La jurisprudence récente  tend à renforcer le contrôle de la conformité de la sentence à l’ordre public international français, dont la lutte contre la corruption fait partie. A ce titre, elle n’hésite pas à examiner en détail des moyens tirés d’allégations de corruption qui seraient présentés pour la première fois devant le juge du contrôle. Cet examen doit être mis en balance avec le principe de loyauté procédurale ou encore de l’interdiction de la révision au fond de la sentence. Les intervenants ont cherché à analyser le contenu de la jurisprudence française récente et à proposer des pistes de réflexion afin de maintenir l’équilibre entre les principes structurants entourant le contrôle de la sentence et interroger les éventuelles conséquences pratiques sur la place de Paris dans l’arbitrage international.

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Stéphane de Navacelle : Je voudrais remercier nos intervenants, évidemment vous les connaissez tous mais l’exercice veut que je me prête à une courte présentation.

Laura Weiller est maître de conférences en droit privé à Aix-Marseille Université. Elle est l’auteure d’une thèse sur “La liberté procédurale du contractant” et l’auteure de nombreux fascicules et encyclopédies sur les principes directeurs du procès, l’arbitrage interne et l’arbitrage international. Elle est titulaire de la rubrique arbitrage de la revue Procédures. Elle collabore à la Revue de l’arbitrage et elle anime des ateliers arbitrages du Comité français d’arbitrage.

Ina Popova, associée du cabinet Debevoise & Plimpton en résolution des litiges internationaux. Elle intervient dans des procédures d’arbitrage international, de contentieux international, de droit international public, comme arbitre et comme conseil. Elle dispose d’une expérience, notamment, dans le secteur de l’énergie, minier, technologiques et les médias et télécommunications.

Mon confrère Bernard Hanotiau, qui nous fait l’amitié de sa présence. Avocat au barreau de Bruxelles et Paris, associé du cabinet Hanotiau & van den Berg, un des partenaires de la PAW. Professeur Emérite à l’université de Louvain, professeur invité à l’université NUS de Singapour. Il a participé à plus de 500 arbitrages, en tant qu’arbitre, président, conseil, expert et publie très régulièrement sur des problématiques de droit commercial et d’arbitrage international.

Nous avons donc trois spécialistes de l’arbitrage pour nous parler des derniers rebondissements et des décisions récentes de la cour d’appel de Paris et des conséquences que celles-ci pourraient avoir pour ce qui est de la place de Paris dans l’écosystème de l’arbitrage international.

Le contrôle de la sentence devant le juge de l’annulation ou de l’exequatur dans le cas d’allégations de corruption.

SN : La question évidemment est celle du contrôle de la sentence devant le juge de l’annulation ou de l’exequatur. La jurisprudence française incite les arbitres à ne pas ignorer les allégations de corruption et à accomplir un véritable travail de vérification de celles-ci voire à les relever d’office. Jusqu’où le juge du contrôle doit-il aller dans le contrôle du travail des arbitres et quelle confiance la France accorde-t-elle à l’arbitrage ?

Il y a une multitude de décisions qui au nom de l’ordre public international et de la lutte contre la corruption se sont penchées, de façon abusive certains diront, sur les sentences pour éviter que soit donné effet à un contrat de corruption.

Il y quelques arrêts que je voudrais citer. L’un, Webcor de la cour d’appel de Paris, affirme que la véracité des faits de corruptions ou la culpabilité des uns et des autres n’est pas l’affaire de la cour d’appel dans son travail de contrôle des sentences qui apprécie si la reconnaissance ou l’exécution de la sentence arbitrale méconnait l’objectif de lutte contre la corruption et donc l’ordre public international. Je voudrais également citer l’arrêt Belokon dans lequel la Cour de cassation se prononce pour un contrôle maximaliste des juges qui porterait sur une violation caractérisée. Ce contrôle doit se limiter à la contradiction avec l’ordre public international et ne relève pas d’un jugement pénal. A cheval sur l’arrêt Belokon, la procédure Alstom. En premier lieu, la Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel de Paris pour dénaturation et renvoie à la cour d’appel de Versailles, sans pour autant se prononcer sur l’étude des juges. La semaine dernière, la cour d’appel de Versailles a fait un vrai contrôle maximaliste et a vérifié qu’il n’y avait pas d’indices grave, précis et concordants de corruption et donc pas de violation de l’ordre public international. J’en profite pour féliciter mon associée Julie Zorrilla et ma collaboratrice Salomé Garnier qui ont brillamment plaidé pour ABL. Je vous passe la parole mon cher Bernard pour évoquer l’affaire Sorelec c. Libye.

L’affaire Sorelec c. Libye – une sentence annulée sur la base de faits de corruption non évoqués dans la procédure arbitrale.

Bernard Hanotiau : Il s’agit d’une des premières sentences annulées sur la base de corruption non évoquée devant le tribunal arbitral. Il m’a paru intéressant de présenter l’affaire Sorelec car les faits sont particulièrement éclairants. J’étais arbitre, pas président, et je vais vous exposer les faits de manière objective. En 1979, une société française Sorelec avait conclu un contrat de construction-entretien avec l’équivalent du Ministère de l’éducation de la République libyenne pour la construction notamment de 50 écoles et 200 unités de logements annexes en Libye. Sorelec, afin de remplir ses obligations, avait construit 3 usines de préfabrication de bâtiments. En 1985, un litige est né. L’Etat libyen ne respectait pas ses obligations contractuelles de paiement qui devait intervenir sous 45 jours. Le gouvernement dépassait les 250 jours de paiement. Sorelec ne pouvait donc pas remplir ses obligations contractuelles. La Libye ne voulait rien entendre. Comme les travaux n’avançaient pas, elle appelé les garanties de Sorelec. Par ailleurs, les engins ont été réquisitionnés par l’armée libyenne ce qui rendait impossible l’exécution du contrat.

Sorelec a déposé une demande de désignation d’expert aux fins de calculer le montant qui lui était dû, ce qui a été accepté par l’Etat libyen et un rapport définitif a été rendu le 15 juin 1993. Le rapport concluait à la responsabilité de l’Etat libyen pour 12 chefs de violations contractuelles dont le non-respect du paiement aux dates fixées dans le contrat.

Les parties se sont rapprochées en vue de conclure un protocole d’accord afin de mettre fin au litige. Le protocole a été conclu le 19 décembre 1993. L’Etat devait rembourser les garanties bancaires qui avaient été appelées. Les parties devaient se réunir pour régler l’ensemble des problèmes relatifs au contrat, en ce compris le rapport d’expertise, dans un délai de 3 mois. Seules les garanties bancaires ont été remboursées. Le 23 septembre 1994, un avenant au protocole a été conclu qui prévoyait le paiement de ce qui restait dû ainsi que l’obligation pour Sorelec de terminer la construction des écoles afin d’obtenir le paiement du reste dû. Aucun paiement n’est intervenu.

En 2001, le Ministre de la justice a confirmé que le paiement devait être exécuté. Une commission spéciale a été mise en place afin d’établir le montant de la créance due à Sorelec en réparation de son préjudice. Elle a conclu que la réclamation de Sorelec était fondée et que la partie libyenne devait s’acquitter des dettes dont elle fixait le montant. Sorelec a accepté la réduction de plus de 62,12% de sa créance en contrepartie d’un paiement immédiat par la Libye mais aucun paiement, qui devait être effectué dans les 6 mois, n’est intervenu.

En juillet 2002, les parties se sont réunies et un procès-verbal a été rédigé confirmant les obligations de l’Etat libyen après deux nouvelles concessions de Sorelec : le paiement de 50% du montant dû dans un délai de 45 jours et le solde dans le mois suivant le premier versement. L’accord a été confirmé au plus haut niveau de l’Etat libyen, mais encore une fois il n’a pas été respecté par la Libye.

Il y a eu de nouvelles réaffirmations des autorités libyennes de leur intention de payer dans différents courriers. Les parties se sont réunies en janvier 2003 et ont conclu un nouveau protocole le 20 janvier qui prévoyait le paiement à Sorelec de son dû en 5 mensualités et confirmait qu’en cas de non-paiement Sorelec pourrait réclamer le paiement total de ce qui était dû sans la remise de 62% consentie. De nouveau, aucun paiement n’est intervenu.

Sorelec a décidé, le 12 mars 2013, d’introduire un arbitrage. Un tribunal a été constitué, composé d’Eric Loquin, nommé par la Libye, moi-même nommé par Sorelec et Yves Fortier nommé comme président. Parallèlement à cet arbitrage, Sorelec a essayé d’obtenir des saisies sur les biens de l’Etat libyen en Belgique, en France et en Hollande. Devant le tribunal arbitral, la Libye a contesté la compétence du tribunal en disant qu’il n’y avait pas de litige puisque l’Etat libyen reconnaissait sa dette et s’engageait à procéder au paiement des sommes convenues en 2003 dès que les saisies pratiquées seraient levées. De même, dans le cas où il y avait litige, il était de nature administrative et il devrait être porté devant les tribunaux libyens compétents. Dans ses mémoires, la Libye répétait ad nauseam qu’elle s’engageait à respecter ses obligations de paiement. La procédure arbitrale s’est déroulée normalement, les parties ont échangé des mémoires et des pièces, l’audience était prévue en janvier 2016 mais à la demande des parties a été reportée à septembre 2016.

Le 22 août 2016, Sorelec informe le tribunal que les parties ont conclu un protocole transactionnel intitulé “Protocole définitif d’accord et d’arrangement relatif à la procédure d’arbitrage” et demande que le tribunal homologue ce protocole lequel se référait à une autre décision de la cour d’appel de Bruxelles qui avait établi la créance de Sorelec à quelques 403 millions d’euros. Le protocole précisait qu’après négociation les parties s’étaient mises d’accord sur le paiement de 230 millions d’euros, intérêts compris. Dans ce protocole l’Etat libyen s’engageait à payer ce montant et précisait que si l’Etat ne le payait pas dans les 45 jours à compter de la confirmation de cet accord par le tribunal arbitral Sorelec recouvrerait son droit de réclamer la totalité de la créance sans les rabais convenus, soit 452 millions d’euros. Le protocole était signé par le Ministre de la justice libyen.

Contre toute attente, devant le tribunal arbitral, les conseils de la Lybie se sont opposés à l’homologation du protocole. Ils ont fait état de ce qu’il n’avait pas été homologué par le département des litiges du Ministère de la justice lequel était censé représenter l’Etat libyen dans toute procédure pour ou contre celui-ci. Ils ont également fait valoir que le Ministre de la justice du Gouvernement provisoire, et partant le Gouvernement provisoire lui-même, n’avaient aucun pouvoir de représenter l’Etat libyen, se référant à l’accord conclu sous l’égide des Nations unies au Maroc en décembre 2015 qui donnait pouvoir au seul Conseil présidentiel du Gouvernement d’union nationale pour représenter la Libye. L’affaire a été plaidée, le tribunal arbitral a considéré que les objections n’étaient pas fondées, tant pour ce qui concernait la signature par le Ministre de la justice que pour la question de la signature par le Gouvernement provisoire. Il a été conclu que Sorelec avait raisonnablement pu croire en l’apparente légitimité du Gouvernement provisoire émanant du Parlement libyen, que le consentement donné liait l’Etat libyen et que le protocole était valable. Le tribunal a donc homologué le protocole et dans sa sentence a condamné la Libye à payer la somme de 230 millions d’euros dans les 45 jours suivant l’émission de la sentence. Si la Libye ne payait pas dans ce délai, Sorelec aurait le droit de réclamer la totalité du montant prévu au protocole. La Libye n’a pas payé, et le tribunal arbitral a rendu une sentence définitive et a condamné la Libye à payer à Sorelec la somme de 452 millions d’euros. La Libye n’a formulé aucune allégation de corruption à quelque moment que ce soit de la procédure. A aucun moment nous n’avons eu d’éléments qui auraient pu attirer notre attention sur le fait qu’il y ait pu avoir corruption. Si tel avait été le cas, le tribunal aurait investigué l’affaire.

La Libye a introduit une requête en annulation de la sentence auprès de la cour d’appel de Paris en invoquant pour la première fois la corruption. C’est sur cette base que la cour d’appel a annulé la sentence. La Cour de cassation a confirmé.

Quels sont donc ces indices graves, précis et concordants de corruption retenus par la cour d’appel ? Elle a tiré ces indices d’une part de la situation politique de la Libye et du protocole lui-même. Tout d’abord s’agissant de la situation politique de la Libye, le tribunal a fait valoir que le fait que la Libye était classé comme l’un des pays les plus touchés par la corruption et qu’il existait une situation chaotique propice à la corruption. Je dirais que le fait que la Libye soit touchée par la corruption n’est pas en soi une preuve de corruption. Si on devait annuler tous les contrats dans les pays dans lesquels il y a une mauvaise évaluation de la situation au niveau de la corruption, on annulerait beaucoup de contrats. D’autre part, la cour a relevé des indices au niveau du protocole. Elle a relevé en premier lieu que dans la mesure où en vertu de la loi libyenne, la transaction devait faire l’objet d’une autorisation administrative préalable, cette absence d’autorisation était un indice grave et précis de collusion entre Sorelec et le Ministre de la justice, qui avait été mis en cause dans une affaire similaire. La cour a également fait état du défaut d’éléments de preuve sur la négociation ainsi que de sa brièveté, qui étaient incompatibles avec un processus sérieux susceptible d’avoir permis le rapprochement des parties. Enfin, l’absence de concessions réciproques dans les termes et conséquences du protocole mettait en évidence que l’Etat libyen n’avait pas d’intérêt à le conclure car elle n’en tirait aucun avantage économique et politique.

L’ensemble des commentateurs a estimé que les indices relevés par la cour étaient faibles. Comme l’a relevé un commentateur, la cour a annulé sans démontrer qui était le corrupteur et qui était le corrompu et n’a relevé ni les moyens ni les résultats. Nous sommes face à un Etat qui n’a jamais payé sa dette, qui a répété qu’il exécuterait ses obligations de paiement et en fin de compte qui a pu conserver la totalité des prestations de Sorelec sans avoir rien à payer.

Quelles sont les conséquences de cette jurisprudence ? La place de Paris a aujourd’hui très mauvaise presse dans le milieu de l’arbitrage international et même à Paris des avocats spécialisés en arbitrage m’ont dit qu’ils ne prévoyaient plus Paris dans les clauses d’arbitrage qu’ils inséraient dans les contrats qu’ils négociaient pour cette raison et prévoyaient plutôt des arbitrages à Genève ou à Londres.

Etant toujours impliqué dans des arbitrages où il y a des allégations de corruption, je me réserve de ne pas répondre à toutes les questions qui pourraient m’être posées s’agissant de questions juridiques qui pourraient être discutées et me limiterai donc à la problématique de ce panel.

SN : Merci beaucoup, c’est bien naturel. On est encouragé par le fait que les juges du tribunal correctionnel n’utilisent pas les mêmes indices pour trouver une personne coupable dans ces procédures. Ina Popova, sur les indices retenus par la cour d’appel, que cela signifie-t-il en termes de sécurité juridique pour les parties ? Les mises en gardes sont justifiées, mais comment les appréhender et comment les apprécier ?

Les indices de corruption retenus par la cour d’appel dans le cadre du contrôle de la sentence.

Ina Popova : Une précision liminaire d’abord, la méthode du faisceau d’indices graves, précis et concordants est une technique probatoire bien connue en France en matière d’infraction occulte. On pense à la preuve des manquements d’initié devant l’Autorité des marchés financiers. Le Conseil d’Etat considère également de longue date que ces techniques probatoires sont justifiées lorsque le caractère nécessairement secret et volontairement dissimulé des opérations fautives ne permet pas de disposer de preuve directe.

En matière de recours en annulation, les décisions Alstom ont inauguré cette méthode pour identifier les pratiques de corruption. Cette méthode est également utilisée en matière de blanchiment d’argent et de sanctions économiques (arrêt DNO Yemen de la cour d’appel de Paris).

En pratique qu’est-ce que cela veut dire ? Comment la cour apprécie-t-elle ce faisceau d’indices ? Si on regarde la dizaine d’arrêts rendus par le juge français, la cour d’appel a considéré que les indices permettaient de caractériser des faits de corruption dans 6 d’entre elles et a considéré qu’ils étaient insuffisants dans 4 d’entre elles. Les décisions ne donnent pas une liste complète des indices que les juges pourraient prendre en compte.

Les indices indifférents incluent la mauvaise foi et la déloyauté procédurale. Cela veut dire qu’une partie peut se prévaloir de ses propres pratiques corruptives sans que ses demandes en annulation ne soient rejetées et elle peut soulever ce moyen sans que cela n’ait été évoqué devant le tribunal arbitral. C’était le cas notamment dans les affaires Sorelec, Alstom, Securiport. La catégorie des indices pertinents appréciés par le juge inclut le contexte lors de la conclusion du contrat, notamment l’absence ou l’insuffisance de négociations, le déséquilibre significatif des prestations, le non-respect de la loi nationale applicable et les relations particulièrement étroites entre les parties et l’existence de pratiques douteuses entre elles (cadeaux, versements, etc.).

Comment le juge apprécie-t-il ces indices dans une affaire donnée ? Certains indices ont pu donner lieu à des conclusions différentes. C’est le cas par exemple de l’existence ou de l’absence de poursuites pénales. L’existence de poursuites pénales peut être un indice pertinent à condition que les éléments de preuve aient été obtenus dans le respect des droits de l’Homme. Concernant l’absence de poursuites pénales, la cour d’appel a d’abord retenu, dans l’affaire Sorelec, que c’était un indice indifférent car il n’y a pas lieu d’exiger d’un Etat qu’il engage des poursuites pénales contre une partie qu’il accuse de corruption. Mais dans deux procédures, la cour d’appel a considéré que l’absence de poursuites rendait moins probable les allégations lorsque l’Etat invoque la prétendue corruption.

Cette méthode est casuistique et peut engendrer une incertitude chez les parties, dans une certaine mesure inévitable. C’est ce que montre la saga Alstom.

SN : Merci de ce tableau nuancé mais réaliste. La jurisprudence est en train de se construire et on doit tous y faire attention afin de ne pas tomber dans la mauvaise approche du droit pénal des affaires français, qui est un renversement de la charge de la preuve et qui implique qu’une partie doit démontrer l’absence de quelque chose pour ne pas être coupable. C’est régulièrement dénoncé et c’est ce qu’on retrouve ici dans une certaine mesure.

IP : On peut effectivement voir au gré des décisions que certains commentateurs trouvent la jurisprudence trop permissive, parfois trop contraignante. Pour citer le professeur Jarrosson, on a parfois l’impression que la reconnaissance de la corruption découle d’un faisceau d’indices “léger, ambigu et discordant”.

SN : Effectivement, d’ailleurs Madame Weiller pourriez-vous aborder les questions de tensions entre l’ordre public substantiel d’une part et la déloyauté procédurale d’autre part ?

La tension entre l’ordre public substantiel et la loyauté procédurale.

Laura Weiller : Je vais me placer sur un plan juridique et de réflexion générale sur ce problème de la tension entre la nécessité d’un contrôle effectif de la conformité à l’ordre public et le principe de la prohibition de la révision au fond, qui sous-tend tous ces cas. Je crois, à la suite d’autres auteurs, que les termes du débat méritent d’être posés car plusieurs conceptions possibles de la révision au fond existent.

On peut estimer comme l’a fait la Cour de cassation dans l’arrêt Belokon qu’il n’y a révision au fond prohibée que si le juge substitue son propre raisonnement à celui de l’arbitre au terme d’une nouvelle instruction qui porte sur l’intégralité du fond de l’affaire. Même si le juge du contrôle est amené à apporter une appréciation, une qualification différente sur certains faits, notamment sur la question de la corruption, il n’y a pas révision au fond car la mission du juge est exercée dans une autre optique, qui est celle de vérifier si la reconnaissance ou l’exécution de la sentence serait susceptible d’entrainer des conséquences contraires à l’ordre public international.

A l’inverse, si on adopte une position plus compréhensive on peut estimer qu’il y a révision au fond dès lors que le juge du contrôle porte une appréciation différente sur n’importe quel élément du fond de la décision soumise. Dans ce cas, le contrôle plein ou maximaliste pratiqué par la jurisprudence contemporaine dans lequel aucune limitation n’est apportée au pouvoir de la cour de rechercher en droit et en fait tous les éléments relatifs aux vices de l’article 1520 du Code de procédure civile coïncide avec une révision au fond. Dans l’arrêt Belokon, la Cour de cassation dit que la recherche n’est pas limitée aux éléments de preuves produits devant les arbitres, et que le juge du contrôle n’est pas lié par les constatations, appréciations et qualifications opérées par les arbitres. C’est un contrôle qui revient à une révision au fond.

Les auteurs se sont interrogés sur la coexistence d’un principe général de non-révision et la réalité d’une telle révision dans le cadre du contrôle de conformité à l’ordre public international d’une sentence. Ils en ont conclu qu’une révision des éléments de fait et de droit était indispensable à l’exercice d’un contrôle effectif par le juge de l’annulation. Une interdiction générale et absolue est absolument incompatible avec la mission de protection de l’ordre public international. Il semble résulter de la décision Belokon qu’une conception particulière du principe de non-révision au fond s’impose en matière de conformité à l’ordre public international, raisonnée, pour permettre un contrôle effectif du respect de la conformité à l’ordre public international.

A mon sens, la question n’est pas tant de savoir si le juge du contrôle doit exercer un contrôle plein, mais plutôt de savoir selon quelles modalités il doit l’exercer, notamment s’agissant de la prise en compte d’éléments nouveaux. La plénitude doit-elle nécessairement s’accompagner d’un contrôle extrinsèque des effets de la sentence, c’est-à-dire non limité aux énonciations de celle-ci ? A suivre la jurisprudence, une réponse positive s’imposerait. Le caractère d’ordre public international semble imposer que le juge du contrôle puisse s’en saisir alors même que le tribunal ne l’aurait pas été.

On tombe alors sur une autre interrogation, de la conciliation, nécessaire mais délicate, entre le contrôle de la conformité à l’ordre public international et l’invocabilité pour la première fois, devant le juge du contrôle, de l’existence du moyen de corruption en dépit de l’exigence de loyauté.

SN : L’allégation de l’existence de corruption devient une tactique procédurale. On a une partie dont le comportement est répréhensible qui va instrumentaliser sa propre turpitude pour faire dérailler l’arbitrage.

LW : Ou cette partie va se réserver des éléments pour plus tard, avec une moralité douteuse et un comportement qui n’est pas tout à fait conforme à l’exigence de loyauté procédurale à laquelle la Cour de cassation attache un grand prix. Ce qui me fait dire que l’état du droit positif laisse pour l’instant insatisfait, car la conciliation entre l’exigence de conformité à l’ordre public et le souci de ne pas favoriser des stratégies dilatoires ne semble pas tout à fait réalisé. 

SN : Sur ce sujet, Bernard Hanotiau, de la révision au fond induite par cette jurisprudence : quelles sont les conséquences de cette mise à mal du principe de non-révision au fond ? Quelle perception de la place de Genève, par exemple ?

Approche comparée du principe de non-révision au fond.

BH : Si on regarde la jurisprudence étrangère, on constate que la position française n’est pas suivie.

La Cour de cassation italienne dit que la contrariété à l’ordre public doit apparaître immédiatement à la lecture du dispositif et à la lumière de l’ensemble de la sentence et non pas à l’issue de la comparaison de la sentence et des éléments factuels examinés par les arbitres ou encore de la comparaison de la sentence et des données factuelles dont les arbitres ne disposaient pas.

En Suisse, dans l’affaire Alstom, le tribunal fédéral statue sur la base des faits constatés dans la sentence attaquée, il ne peut rectifier ou compléter les constatations des arbitres même si les faits ont été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du droit.

En Belgique, il n’y a pas de décision immédiate sur la question mais dans un jugement de 2021 la Cour de cassation a indiqué qu’un tribunal saisi en annulation ou en exécution d’une sentence n’est pas obligé de réévaluer le litige à la lumière des dispositions d’ordre public qui ont été appliquées dans la sentence arbitrale. Il doit juste vérifier si la sentence arbitrale ou sa reconnaissance ou son exécution sont contraires à l’ordre public international.

Il me semble qu’en Angleterre c’est peu ou prou la même chose. En général la position française n’est pas suivie à l’étranger.

SN : C’est une vraie question de risque juridique : pourquoi choisir Paris ? De nombreux collègues vont choisir un autre siège vous l’avez dit. Quel est votre point de vue Laura Weiller sur les options envisageables si on veut une forme d’équité procédurale pour traiter ces sujets de corruption qui apparaîtraient après la décision arbitrale ?

Le traitement des allégations de corruption dans le respect de l’équité procédurale.

LW : On peut essayer de décomposer en deux étapes.

D’abord s’agissant de la prise en compte de l’éventuelle déloyauté pour la partie qui arguerait de la corruption pour la première fois devant le juge du contrôle. Il existe une tension entre la nécessité d’un contrôle effectif de la conformité à l’ordre public et l’invocabilité pour la première fois devant le juge du contrôle de nouveaux éléments. Cette tension est inévitable. La jurisprudence considère de longue date que la règle de l’article 1466 du Code de procédure civile est inapplicable aux moyens d’ordre public de fond, le respect de l’ordre public de direction ne pouvant être conditionné par l’attitude d’une partie devant l’arbitre. La Cour l’a dit dans l’affaire Indagro, dans l’affaire Monster Energy, dans l’affaire Magpower et dans l’affaire Sorelec. Ce moyen peut donc être invoqué pour la première fois devant le juge de l’annulation. La Cour de cassation avait énoncé dans l’arrêt Schooner que les moyens fondés sur l’article 1520, 5^° du Code de procédure civile tirés de ce que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence violerait l’ordre public international de fond peuvent en raison de leur nature être relevés d’office par le juge de l’annulation et soulevés pour la première fois devant lui.

Cette tension est problématique puisque cette inapplicabilité de la règle de renonciation aux moyens d’ordre public risque d’être instrumentalisée au mépris de l’exigence de loyauté qui relève de l’ordre public procédural et qui conduit corrélativement à transformer la nature du contrôle opéré par le juge de l’annulation.

L’état du droit peut laisser insatisfait et on peut s’interroger sur l’applicabilité pleine et entière de l’article 1466 du Code de procédure civile aux moyens d’ordre public de direction qui pourrait être réenvisagé. En dépit d’une opinion discordante, il me semble difficile de répondre par l’affirmative de manière générale dans la mesure où le risque d’intégration dans l’ordre juridique d’une sentence contraire à l’ordre public serait trop grand. Certains auteurs ont pu proposer de distinguer des contrats organisant une corruption et ceux obtenus par corruption, seuls ces derniers pourraient éventuellement être soumis à la règle de l’article 1466 du Code de procédure civile.

Toutes les voies qui permettraient de faire en sorte que les arbitres soient les premiers saisis de tout élément susceptible de caractériser une violation de l’ordre public international doivent être explorées. Dans ce cadre il serait possible d’envisager de rétablir l’applicabilité de l’article 1466 du Code de procédure civile dans une visée fonctionnelle. La fin de non-recevoir tirée de l’inobservation de cette disposition pourrait être relevée d’office par le juge du contrôle afin de renvoyer l’affaire au tribunal arbitral. Il s’agirait de renvoyer la partie se prévalant d’un élément nouveau constitutif d’une violation de l’ordre public international à soumettre au tribunal arbitral cette prétention. Avant de développer cette hypothèse qui se rapproche du recours en révision, il me paraît souhaitable de distinguer selon que le moyen tiré de la corruption a été invoqué ou non devant le tribunal arbitral. Lorsque la corruption n’a pas été discutée devant le tribunal arbitral l’exigence de loyauté procédurale combinée au principe de non-révision au fond pourrait conduire à privilégier une voie permettant au tribunal arbitral de se prononcer lui-même sur les éléments prétendument nouveaux, principalement le recours en révision. Le respect de l’ordre public international pourrait toujours faire l’objet d’un contrôle mais a posteriori, une fois la sentence sur la révision rendue.

SN : Ce serait l’idée d’une alternative : soit le juge le traite lui-même soit il renvoie ?

LW : C’est un peu ça. Les auteurs qui se sont penchés sur la question ont proposé dans ce cas-là d’appliquer soit le recours en révision de l’article 595 du Code de procédure civile, comme en matière étatique, recours qui est assez bien balisé mais soumis à des conditions sévères, soit un recours sui generis inspiré de article 34(4) de la Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international qui prévoit  que “lorsqu’il est prié d’annuler une sentence, le tribunal peut, le cas échéant et à la demande d’une partie, suspendre la procédure d’annulation pendant une période dont il fixe la durée afin de donner au tribunal arbitral la possibilité de reprendre la procédure arbitrale ou de prendre toute autre mesure que ce dernier juge susceptible d’éliminer les motifs d’annulation”. Là on aurait un mécanisme qui permettrait au tribunal arbitral de connaître en priorité des éléments susceptibles de caractériser une violation de l’ordre public et donc qui éviterait de contrevenir frontalement à la révision au fond tout en déjouant les déloyautés procédurales.

BH : J’ai fait plusieurs révisions donc je suis d’accord avec ce que vous dites. Je trouve toutefois qu’il y a des problèmes de procédure et de délai.

LW : Il y a le délai de 2 mois, mais il me semble que le recours en révision peut être exercé en même temps que le recours en annulation.

BH : Au vu de la jurisprudence française on devrait pouvoir, dans tous les cas où il pourrait y avoir eu corruption, soulever cela même en l’absence de corruption. J’ai eu un arbitrage il y a quelques années concernant une affaire de livraison d’armes par une société française à un sultanat du Moyen-Orient. Il n’y avait aucun indice de corruption, mais nous avons demandé aux parties de confirmer qu’il n’y avait pas eu de paiements occultes. Les avocats ont dit qu’il n’y avait rien de la sorte. On pourrait demander aux parties et aux avocats de vérifier s’il n’y a pas eu de paiements occultes et insister jusqu’à obtenir une réponse précise. Cela rendrait difficile l’invocation de la corruption devant le juge de l’annulation si on a affirmé en amont qu’il n’y avait pas eu corruption. C’est peut-être une piste. Je suis également partisan du recours en révision, en deux étapes : en déterminant l’admissibilité du recours, notamment pour déterminer s’il y a bien un élément nouveau, et tenir compte de questions de prescription, puis en rejugeant au fond.

LW : Je suis séduite, mais vois peut-être un obstacle, en théorie pure. Dans la mesure où cela s’apparenterait à une confirmation de l’acte nul, comme nous sommes en matière d’ordre public de direction, la confirmation ne serait peut-être pas valable. Mais si deux parties ont confirmé devant les arbitres qu’il n’y avait pas d’éléments susceptibles de caractériser des faits de corruption, il me semble difficile de plaider ensuite qu’il en existe. 

Approche comparée de la prise en compte d’éléments nouveaux devant le juge du contrôle.

IP : Je remets mon chapeau common law, pour dire que ce n’est pas l’exception française mais le casse-tête français. On se pose ces questions en France depuis un certain temps, il n’est pourtant pas nécessaire qu’elles soient si compliquées. D’autres tribunaux ont trouvé d’autres solutions. L’arrêt Schooner qui traite de la compétence pose des problèmes comparables. Il faut distinguer les contrats de corruption des contrats obtenus par corruption, ce qui est le vice originel de l’affaire World Duty Free c. Kenya. On sait que certains contrats sont nuls et d’autres peuvent être confirmés par les parties, c’est-à-dire pas forcément void ab initio. Il peut y avoir renonciation à des moyens d’admissibilité mais pas à des moyens de compétence, or la corruption peut toucher à des moyens d’admissibilité et des moyens de compétence. On sait également que la clause d’arbitrage est indépendante du contrat dans lequel elle est contenue. Cela devient confus.

On peut donner deux exemples de juridictions qui n’ont pas de problèmes à déférer aux constatations du tribunal arbitral sur des questions d’ordre public et de corruption.

Aux Etats-Unis, on ne peut pas se prévaloir d’éléments de preuve ou d’arguments non présentés devant le tribunal arbitral mais qui auraient pu l’être. L’exception de non-conformité à l’ordre public ne doit être appliquée que lorsque sont en jeu les notions les plus élémentaires de moralité et de justice de l’Etat du for. Par exemple, dans l’arrêt Vantage Deepwater qui intervenait dans le contexte du scandale de Lava Jato au Brésil, une sentence a condamné Petrobras à payer 600 millions de dollars US. Petrobras s’est opposé à la reconnaissance et à l’exécution de la sentence en disant que le contrat sous-jacent était entaché de corruption. Les tribunaux (le tribunal fédéral du district et la cour d’appel du cinquième circuit) rejettent l’argument de l’exception d’ordre public international, confirment l’exécution de la sentence arbitrale et jugent qu’il n’est pas contraire à l’ordre public d’exécuter une sentence arbitrale qui est distincte du contrat supposément obtenu par corruption tant que la sentence n’est pas elle-même entachée de corruption. Ils ont également noté que Petrobras avait renoncé à toute objection de corruption lorsqu’elle avait ratifié le contrat sous-jacent et que Petrobras n’avait pas établie que l’autre partie avait connaissance ou avait participé à la corruption.

En Angleterre, les tribunaux adoptent une approche tout aussi restrictive et ne s’éloignent pas des décisions du tribunal arbitral sauf dans des cas exceptionnels. On sait que la fraude corrompt tout, mais sauf fraude il est très compliqué d’évoquer des arguments de ce type devant les tribunaux anglais. Dans l’affaire Alstom, la High Court et Mme Justice Cockerill a refusé d’accepter l’argument de contrariété à l’ordre public international et a confirmé la sentence. Ce faisant elle a dit qu’Alstom ne pouvait se prévaloir de cet argument au moment de l’exécution de la sentence car elle n’a pas soulevé cet argument devant le tribunal arbitral. Elle distingue aussi les contrats de corruption et les contrats entachés de corruption. Dernier exemple, issu du Privy Council : l’arrêt Betamax de 2021. La Cour suprême mauricienne avait annulé une sentence en estimant que le tribunal avait jugé à tort relativement à une question d’illégalité non lié à de la corruption. Le Privy Council casse et annule cette décision et précise qu’il n’appartient pas aux tribunaux de se prononcer sur ces arguments sauf en cas de fraude.

Les problématiques intellectuelles et académiques autour de la frontière entre non-révision au fond, contrôle maximaliste, la technique probatoire permettant au juge de rechercher tous les moyens en droit et en fait sont devenues très compliquées en France alors que cela n’a pas forcément lieu de l’être.

SN : Un mot de la fin avant l’ouverture aux questions ?  

LW : Je redis ma préférence pour un retour devant l’arbitre dès qu’il y a un élément nouveau susceptible de constituer une atteinte à l’ordre public international car je suis chagrinée de la mise à l’écart de l’exigence de loyauté et de la règle de la priorité donnée aux arbitres pour se prononcer sur les questions relevant de leur compétence.

SN : Merci à tous les trois. Y-a-t-il des questions dans la salle ?

Les évolutions du contrôle du juge français.

Question de l’audience : La place de Paris est-elle menacée par la jurisprudence récente : c’est une question de praticien de l’arbitrage attaché à l’apport à l’arbitrage de la place de Paris par rapport à d’autres places. Ce sont surtout les praticiens qui sont en danger. C’est sous ce prisme que nous avons des débats sur le contrôle minimaliste, contrôle maximaliste. Le contrôle minimaliste va préciser que l’arbitre n’a pas de for et que le contrôle sur la sentence doit être limité. Le contrôle maximaliste implique que les usagers peuvent s’attendre à ce que la cour applique toutes les règles y compris l’ordre public international.

Quid de l’avis du juge dont personne n’a à faire ? On se pose la question du point de vue du praticien, dont la place va être mise en concurrence avec d’autres plus favorables. Il est vrai que la place de Paris est connue pour être en faveur de l’arbitrage, en raison de la qualité des juges, des outils, des règles matérielles développées depuis 40 ans. Ce sont des efforts pour la promotion de la place de Paris.

Le juge n’applique pas les décisions du droit de l’investissement où l’on se demande si la corruption est un élément de compétence par le biais de la conformité de l’investissement au droit interne ou si c’est une question d’ordre public. La cour d’appel ne s’en soucie pas. Dans l’affaire Cengiz c. Libye elle a d’ailleurs rappelé que la question de la corruption relève de l’examen de l’ordre public international français. La cour d’appel de Paris examine l’article 1466 du Code de procédure civile et vérifie à quoi l’on peut renoncer : on ne peut pas renoncer à l’ordre public de direction. On peut se dire qu’après 30 ans d’hésitations sur le contrôle, la nature du contrôle, le contenu de la règle, cela est acquis. La cour d’appel et la Cour de cassation ont identifié la violation caractérisée, et les autres critères, manifeste, flagrant, sont évacués. On oublie aussi l’attendu systématique qui explique le sens des décisions de la cour d’appel : “le juge du contrôle n’est pas le juge de l’affaire, il est le juge de la sentence”. Il ne va pas regarder si le raisonnement adopté par l’arbitre est correct ou non, il est juge du  point de savoir si l’article 1520, 5° du Code de procédure civile a été respecté, c’est-à-dire, est-ce que la sentence peut-être reconnue et exécutée sur le territoire. Le critère est celui du respect de la sentence aux valeurs fondamentales du for. La cour d’appel considère qu’une des valeurs fondamentales est la lutte contre la corruption.

Ce n’est donc pas étonnant et on y échappera pas pendant au moins une décennie. Il faut donc faire avec les indices graves, précis et concordants. Dans la décision de la cour d’appel de Versailles, personne ne remet en cause ces critères, mais les examine. Cela pose la question des moyens et du temps de la justice. On est obligés de réfléchir à défaut de moyens supplémentaires pour le budget de la justice à l’application de l’article 34 de la Loi type de la CNUDCI. On devrait peut-être réfléchir à intégrer cet article dans la loi française. Cela assurera le contradictoire avec un retour devant les arbitres. La cour d’appel soit constatera qu’il n’y a pas de corruption suite à son examen par rapport à la liste d’indices dégagés. Soit elle aura un doute et se dira que le tribunal arbitral, dans un délai raisonnable, sera le mieux placé pour en juger. Cela vaut également en matière d’ordre public économique et permet d’avoir un processus sécurisé. On ne peut pas rester avec cette impression d’une cour d’appel à la jurisprudence aléatoire et erratique.

Pourquoi est-ce mieux que la révision au fond ? Car la révision au fond ne va pas permettre d’appréhender tous les faits de corruption qui existent de manière préexistante, mais dont la partie privée ne veut pas faire état car c’est souvent elle qui corrompt, et dont la partie publique ne veut pas invoquer maintenant car elle se priverait d’un grief devant le juge de l’annulation. Il peut y avoir énormément de cas qui passeraient sous le radar alors que si l’on revient devant les arbitres, ils seront instruits.

IP : Les tribunaux américains et anglais sont aussi des juges de la sentence et non de l’affaire. Ils considèrent simplement qu’ils ne sont pas mieux placés que le tribunal arbitral pour évaluer les éléments de preuve qui peuvent exister. On le voit bien, lorsque la Cour de cassation casse l’arrêt Alstom pour dénaturation. Peut-être que le renvoi vers le tribunal arbitral est une solution, mais on ne peut pas regarder tous les éléments de faits ou de droit si on n’a pas les moyens de le faire comme il faut, sinon on se heurte à la dénaturation et les parties reviennent, après 5 ou 6 ans de procédure, à l’état où elles étaient ou devant le tribunal arbitral.

BH : Vous insistez sur le pouvoir de contrôle mais à partir du moment où il y a un élément nouveau il n’y a plus de contrôle.

Participant : Je suis bien d’accord mais c’est là où intervient le juge de la sentence. Il va faire de la révision mais il va le faire dans la perspective de ne pas laisser une sentence être reconnue ou exécutée sur le territoire français et peu importe le grief. Dans Cengiz, la cour d’appel a examiné de novo la question de la corruption qui n’avait pas été développée devant les arbitres.

Comment sanctionner la corruption ?

Question de l’audience : Est-ce que quelqu’un peut m’expliquer en quoi une sentence qui condamne une partie à payer pour des écoles qui ont bien été construites heurte l’ordre public ?

BH : Le problème est qu’il faut être deux pour corrompre donc l’un s’en sort bien et l’autre est perdant. Dans une sentence rendue en matière d’investissement, le tribunal arbitral a invité la partie étatique à verser un montant déterminé à une organisation des Nations unies de lutte contre la corruption et l’Etat l’a fait.

SN : On a vu cela également dans des accords transactionnels, des conventions judiciaires d’intérêt public en France ou des deferred prosecution agreements. En Suisse, une société, dans le cadre de l’accord transactionnel qui lui évitait une poursuite pénale, a dû verser une somme d’argent à la Croix-Rouge en Suisse.

Je voudrais également préciser que nous avions invité des magistrats à cette table ronde lesquels ont fait valoir leur devoir de réserve ce que l’on comprend parfaitement. Le contradictoire est essentiel pour ce sujet et il ne s’agit pas ici de remettre en cause le travail de l’un ou de l’autre.

IP : La réponse à la question est que la cour d’appel dit qu’on ne peut pas laisser une partie tirer profit de ce marché. D’autres tribunaux étatiques ont pu aboutir à une solution différente.

L’interaction entre procédures pénales et arbitrales.

Question de l’audience : Je reviens sur le délai de deux mois pour le recours en révision. C’est en fait un délai à compter de la révélation, de la prise de connaissance du nouvel élément donc ce n’est pas immédiat. Qu’en est-il est des procédures pénales ? Comment fait-on quand on a une procédure pénale est en cours dont on sait en réalité seulement qu’une information pénale est ouverte, mais que l’on n’a pas d’informations du juge d’instruction ou de documents que l’on pourraient utiliser pour revenir devant les arbitres et leur dire qu’il existe un élément nouveau ?

SN : Nous y sommes confrontés très régulièrement. Nous avons une audience dans les tous prochains jours devant le tribunal de commerce dont la cliente dit qu’elle a obtenu le contrat de manière illégale, en payant des pots de vins et en parallèle une enquête du Parquet national financier en cours sur le même sujet. Il faut aller militer puisqu’on sait qu’il y a un parquetier devant le tribunal de commerce, pour demander de bonne foi de faire état à leurs collègues de la situation et de l’avancée de l’enquête qui est soumise au secret de l’instruction. Il faut proposer une démarche proactive et de coopération, ils ne vont pas faire une faveur d’intervenir dans des procédures commerciales. On a des enquêtes pénales financières en parallèle de procédures arbitrales. Dès qu’on dépose un document devant le tribunal arbitral on reçoit un appel du parquet qui s’interroge sur ce nouveau document, la raison pour laquelle il n’a pas été transmis avant. On voit donc que les esprits retords savent instrumentaliser le mieux possible les procédures nationales.

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En savoir plus sur la corruption et l’arbitrage :

• Compétence et pouvoirs des tribunaux arbitraux internationaux en matière de corruption. Lire la publication
• Le traitement des allégations de corruption en arbitrage international tant commercial que d’investissement. Lire la publication
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