Résumé

Les sanctions économiques internationales ont de plus en plus affecté le commerce au cours des dernières décennies et, par conséquent, sont devenues un élément fréquent des litiges d’arbitrage international. En conséquence, les tribunaux arbitraux ont été amenés à examiner leur portée et leurs conséquences dans le règlement des litiges commerciaux. Toutefois, les sanctions étant des instruments de droit public, des questions relatives à leurs effets sur les procédures d’arbitrage ont pu être légitimement soulevées. Si l’arbitrabilité des litiges n’est pas affectée par les sanctions internationales, leur caractère impératif a soulevé la question de leur appartenance à l’ordre public et de l’évaluation et du contrôle de la conformité des sentences arbitrales aux sanctions internationales par les tribunaux nationaux.

Extrait

Le contexte géopolitique récent a mis en évidence l’importance des sanctions économiques internationales en tant qu’outil de résolution des conflits politiques et économiques. Ces mesures, devenues fréquentes au cours des dernières décennies, visent spécifiquement à restreindre les échanges et le commerce et, en tant que telles, peuvent faire partie de litiges commerciaux, en particulier lorsqu’elles impliquent des États ou des entités étatiques. En conséquence, les arbitres et les parties ont eu à tenir compte de ces règles, même si leur objet et leur formulation – en tant qu’instruments de droit international public – ne traitent pas de la gestion de leurs conséquences sur les relations contractuelles. Les tribunaux arbitraux ont eu à déterminer si ces sanctions internationales devaient nécessairement être prises en compte, en ce qu’elles font partie de la lex contractus ou en tant que règles impératives, si ces règles affectaient leur compétence ou l’arbitrabilité du litige, si elles faisaient partie de l’ordre public international et dans quelle mesure la solution de la sentence qu’ils rendaient était affectée par les impératifs des sanctions applicables. Lors du contrôle des sentences arbitrales, les juridictions ont également eu à évaluer la validité des sentences à la lumière de ces sanctions, notamment sur la base de l’ordre public international. Cet article vise à examiner et à comparer la manière dont les tribunaux, dans diverses juridictions et places d’arbitrage importantes, notamment en France, aux États-Unis d’Amérique, en Suisse, mais aussi au Québec, en Italie, en Allemagne, en Autriche ou aux Pays-Bas, ont qualifié les sanctions internationales comme règles impératives et/ou d’ordre public, et la manière dont ils examinent les sentences arbitrales lorsqu’elles sont liées à des sanctions internationales afin de déterminer si elles sont conformes à l’ordre public.

Introduction

Les sanctions internationales peuvent être définies au sens large comme des “mesures à caractère économique – par opposition aux mesures diplomatiques ou militaires – prises pour exprimer une désapprobation à l’égard des actes de la cible ou pour inciter cette dernière à modifier certaines politiques ou pratiques, voire sa structure gouvernementale”[1]. Les sanctions économiques visent à restreindre les échanges et le commerce, c’est-à-dire la circulation des services, des produits de base et des finances[2]. Elles peuvent prendre la forme de restrictions commerciales générales sur les importations et les exportations, de restrictions sélectives (par exemple sur les équipements militaires, les armes, etc.), de restrictions sur les investissements et les transferts de fonds, ou de sanctions à l’encontre d’entités ou d’individus spécifiques, telles que le gel des avoirs[3].

Les sanctions internationales peuvent être imposées par différentes entités.

Au sommet, le Conseil de sécurité des Nations unies (“ONU”) peut prendre des mesures restrictives afin de maintenir ou de rétablir la paix et la sécurité internationales[4], sur la base de la Charte des Nations unies[5]. Ces sanctions sont contraignantes pour les États membres des Nations unies et remplacent toute autre obligation internationale de ces États[6]. Toutefois, elles n’ont pas d’effet direct sur le droit interne et doivent donc être mises en œuvre par le biais du droit local[7]. Les mesures prises par le Conseil de sécurité des Nations unies sur cette base vont de “sanctions économiques et commerciales globales à des mesures plus ciblées telles que des embargos sur les armes, des interdictions de voyager et des restrictions financières ou sur les produits de base”[8]. Les sanctions du Conseil de sécurité des Nations unies requièrent une décision majoritaire du Conseil de sécurité, y compris le vote unanime des cinq membres permanents du Conseil[9]. A ce titre, elles sont décrites comme des sanctions multilatérales et sont souvent considérées comme reflétant un consensus international et comme faisant partie de l’ordre public transnational[10]. Le Conseil de sécurité des Nations unies a adopté environ 30 régimes de sanctions au cours des 60 dernières années, dont 15 sont actuellement en vigueur[11].

D’autres États ou entités peuvent également prendre des sanctions économiques, soit spontanément, soit pour mettre en œuvre les sanctions du Conseil de sécurité des Nations unies. Par exemple, l’Union européenne (“UE”) peut imposer des sanctions conformes aux objectifs de sa politique étrangère et de sécurité commune “afin de provoquer un changement de politique ou d’activité de la part du pays, de la partie de pays, du gouvernement, des entités ou des individus visés”[12]. Les sanctions peuvent être imposées par le biais de décisions du Conseil de l’UE, qui sont contraignantes pour les États membres de l’UE, et, le cas échéant, en fonction des compétences respectives de l’UE et de ses États membres, par le biais de règlements de l’UE, qui sont directement applicables dans l’ordre juridique des États membres[13]. L’UE met également en œuvre les résolutions du Conseil de sécurité des Nations unies via les décisions et règlements du Conseil de l’UE, qui contribuent à assurer une mise en œuvre harmonieuse au sein de l’UE[14].

On peut également citer, parmi les régimes de sanctions individuels pertinents, les sanctions prises par les États-Unis, soit par le biais d’actes du Congrès [15] ou par décret[16], la loi fédérale suisse sur l’application de sanctions internationales du 22 mars 2022[17], ou encore le United Kingdom Sanctions and Anti-Money Laundering Act 2018, qui permet au Royaume-Uni de prendre des sanctions individuelles spontanées ou de mettre en œuvre des sanctions du Conseil de sécurité des Nations unies[18].

Les sanctions économiques internationales sont à la fois des instruments de politique étrangère, de droit international public, dont les objectifs sont d’assurer la sécurité, avec des effets de droit privé et des conséquences sur le commerce international. Elles ont pris au cours des dernières décennies une place importante dans la résolution et la gestion des questions géopolitiques. En tant que telles, elles ont constitué des éléments juridiques et factuels d’arbitrages internationaux à prendre en compte par les parties, les arbitres et les tribunaux locaux. La tension entre cette nature publique et commerciale a d’abord soulevé des questions sur la possibilité de soumettre à l’arbitrage les litiges affectés par des sanctions internationales (I). Cela a généralement été résolu par les tribunaux des juridictions examinées dans cet article en faveur de l’arbitrabilité, ce qui signifie que les tribunaux arbitraux peuvent statuer sur le fond de ces litiges et sur les conséquences des sanctions internationales sur la résolution du différend.

Ceci, à son tour, conduit à un autre problème, qui est double : celui de la nature d’ordre public des sanctions internationales, qui a reçu des solutions différentes selon la source des sanctions et le contenu de l’ordre public des différentes juridictions, et l’examen, au stade de l’exécution ou de l’annulation, des sentences arbitrales en vertu de ces règles d’ordre public, soit sur le fondement de la Convention des Nations unies sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958 (la “Convention de New York”) ou du droit interne, notamment pour déterminer si la décision du tribunal arbitral est conforme aux sanctions internationales susceptibles d’affecter l’opération sous-jacente (II).

En conclusion, bien que la portée de l’examen effectué par les tribunaux des juridictions examinées dans le présent article varie – certains effectuent des examens approfondis et d’autres adoptent une approche déférente à l’égard des conclusions des arbitres –, ils ont tendance à limiter les conséquences des sanctions sur la validité des sentences arbitrales et n’ont pas modifié leur approche face aux nouveaux défis posés par les sanctions sur les litiges d’arbitrage (III).

I. L’arbitrabilité des litiges impliquant des sanctions internationales

Les tribunaux arbitraux et les tribunaux locaux ont d’abord examiné l’arbitrabilité des litiges à la lumière de la nature impérative et de droit public des sanctions internationales. À cet égard, la jurisprudence des juridictions examinées dans le présent article a généralement conclu que les litiges demeurent arbitrables même s’ils sont affectés par des sanctions internationales. En effet, la plupart des juridictions estiment que les litiges demeurent arbitrables malgré l’existence de règles impératives ou d’ordre public[19]. Toutefois, certaines parties ont cherché à contester l’arbitrabilité, en faisant valoir de façon générale, bien qu’en vain, que les sanctions internationales retirent aux parties leur capacité à soumettre des demandes (A) ou qu’elles ont pour effet de rendre la convention d’arbitrage nulle ou inapplicable (B).

A. L’effet des sanctions internationales sur la capacité à soumettre des demandes

La cour d’appel du Québec, dans une décision remarquée du 31 mars 2003, s’est penchée sur la question de l’arbitrabilité d’un litige malgré l’existence de sanctions internationales, en particulier sous l’angle de la recevabilité des demandes[20]. La communauté internationale avait pris des sanctions internationales contre la Libye pour son soutien au terrorisme. Ces sanctions ont été imposées par la résolution n° 748 du Conseil de sécurité des Nations unies du 31 mars 1992 pour l’implication de la Libye dans les attentats à la bombe de Lockerbie et du vol 772 d’UTA. Ces sanctions ont notamment imposé des restrictions sur la fourniture d’avions et de matériel et services militaires à la Libye[21]. Ce régime a été complété par la résolution n° 883 du Conseil de sécurité des Nations unies du 11 novembre 1993, qui a imposé des restrictions plus sévères et a interdit aux citoyens libyens et aux entités libyennes de faire valoir des réclamations et demandes en justice[22]. Ces sanctions de l’ONU ont également été mises en œuvre par l’UE, notamment par le biais du règlement (CEE) n° 945/92 du 14 avril 1992 et du règlement (CE) n° 3275/93 du 29 novembre 1993.

L’affaire concernait un litige entre Air France et Libyan Arab Airlines relatif à un contrat d’entretien par la première de la flotte de la seconde. À la suite de l’adoption des sanctions susmentionnées, Air France a résilié son contrat avec Libyan Arab Airlines en faisant valoir qu’elle était empêchée d’exécuter ses obligations en raison des sanctions. Après l’introduction d’une procédure d’arbitrage par Libyan Arab Airlines, Air France a contesté la compétence du tribunal arbitral en faisant valoir que le litige était inarbitrable, citant en particulier les mesures restrictives empêchant les entités libyennes d’intenter des actions en justice[23]. La cour d’appel du Québec a confirmé la sentence rendue par le tribunal arbitral qui a retenu sa compétence, estimant que l’irrecevabilité des demandes du fait des sanctions internationales n’affectait pas l’arbitrabilité des litiges[24].

Les tribunaux suisses ont également confirmé l’arbitrabilité des litiges impliquant des sanctions internationales en ce qui concerne la possibilité de soumettre une demande, sur la base de l’article 177(1) de la loi fédérale suisse sur le droit international privé qui dispose que “toute cause de nature patrimoniale peut faire l’objet d’un arbitrage”. Dans l’affaire Fincantieri, le Tribunal fédéral suisse a statué sur un recours contre une sentence arbitrale rendue en 1991. Le litige portait sur des défauts de paiement des sociétés italiennes Fincantieri-Cantieri Navali Italiani SpA et Oto Melara SpA à un intermédiaire pour la conclusion de contrats de fourniture d’équipements militaires par les sociétés italiennes au Ministère de la Défense de l’Irak, dans le contexte des sanctions internationales prises contre ce pays. Ces sanctions, liées à l’invasion du Koweït par l’Irak, ont été imposées par la résolution n° 661 du Conseil de sécurité des Nations unies du 6 août 1990, qui a imposé des restrictions commerciales et financières à l’Irak. Cette résolution a été complétée par la résolution n° 687 du Conseil de sécurité des Nations unies du 8 avril 1991, qui a notamment empêché l’Irak ou des entités irakiennes de présenter des réclamations juridiques[25]. Ces résolutions ont notamment été mises en œuvre par l’UE, par le biais du règlement (CEE) n° 3541/92 du 7 décembre 1992.

À la suite de l’adoption de ces sanctions, les sociétés italiennes ont interrompu les paiements et, après introduction d’une procédure d’arbitrage par l’intermédiaire, ont contesté la compétence du tribunal arbitral, arguant que le litige était inarbitrable en raison de l’existence de sanctions internationales. Plus précisément, les sociétés italiennes ont fait valoir que les sanctions les empêchaient de soumettre des demandes découlant de contrats conclus avec le gouvernement irakien et que soumettre ces litiges à l’arbitrage serait contraire à l’ordre public[26]. Le Tribunal fédéral n’a pas cherché à examiner le caractère d’ordre public des sanctions mais a jugé que ce caractère d’ordre public n’entraînerait en tout état de cause pas l’inarbitrabilité du litige car il n’affectait pas la nature de la demande comme étant “de nature patrimoniale” au sens de l’article 177 (1), de la loi fédérale suisse sur le droit international privé[27].

B. L’effet des sanctions internationales sur la validité de la convention d’arbitrage

D’autres juridictions ont examiné la question de l’arbitrabilité sous l’angle de la validité et de l’applicabilité de la convention d’arbitrage. Par exemple, les tribunaux américains ont admis que les litiges restaient arbitrables malgré l’applicabilité de sanctions américaines. Dans l’affaire Belship Navigation, Inc. c. Sealift, Inc., le tribunal de district a statué sur une demande aux fins de nomination d’un arbitre dans le cadre d’un litige entre les parties[28]. Le litige portait sur l’exécution d’un contrat d’affrètement d’un navire entre Belship et Sealift. Il est apparu que le navire et son propriétaire avaient des intérêts à Cuba, qui faisait l’objet de sanctions américaines, et Sealift a fait valoir que le contrat d’affrètement était nul et non avenu. En conséquence, Belship a introduit une demande d’arbitrage, à laquelle Sealift s’est opposée en faisant valoir que le champ d’application de la convention d’arbitrage ne couvrait pas le litige, qu’elle était nulle et inapplicable et que l’exécution de la convention d’arbitrage violerait la Convention de New York. Le tribunal de district a rejeté chaque objection à tour de rôle. S’agissant de l’argument relatif à la Convention de New York, la cour a tout d’abord noté que cette convention s’appliquait aux sentences arbitrales et non aux accords. Toutefois, dans un obiter dictum, elle a déclaré que l’exécution de la convention d’arbitrage ne violerait pas les “notions les plus élémentaires de moralité et de justice” et ne serait donc pas contraire à l’ordre public américain[29].

L’affaire Fincantieri évoquée ci-dessus a donné lieu à des décisions d’autres juridictions. Dans le litige opposant les mêmes sociétés italiennes au Ministère de la défense de l’Irak, les sociétés avaient introduit une procédure devant les tribunaux italiens malgré l’existence d’une convention d’arbitrage. La cour d’appel de Gênes, dans un arrêt du 7 mai 1994, a jugé, contrairement aux tribunaux suisses, que le litige n’était plus arbitrable parce que les sanctions internationales contre l’Irak, qui rendaient la clause d’arbitrage nulle, empêchaient les parties de disposer de leurs droits[30]. Il convient de noter que, dans une décision du 15 juin 2006 relative à la reconnaissance de la décision de la cour d’appel de Gênes en France, la cour d’appel de Paris a rejeté la demande, estimant qu’elle avait été rendue en violation du principe de compétence-compétence, par une juridiction qui n’était donc pas compétente[31]. Bien que les tribunaux français n’aient pas directement statué sur l’arbitrabilité des sanctions internationales, la jurisprudence française prévoit que les litiges d’arbitrage international restent arbitrables en présence de règles d’ordre public, et que les arbitres sont compétents pour appliquer ces règles[32], laissant peu de doute sur le fait qu’ils reconnaitraient l’arbitrabilité de litiges dans le contexte de sanctions.

Les litiges impliquant des sanctions internationales semblent généralement arbitrables, ce qui signifie que la convention d’arbitrage reste valide et n’est pas affectée par le caractère potentiellement d’ordre public des sanctions. Les tribunaux arbitraux peuvent donc se prononcer sur les conséquences des sanctions internationales sur la résolution du litige[33]. Toutefois, dans la mesure où les sanctions internationales peuvent constituer des règles d’ordre public, les sentences arbitrales peuvent également être examinées par les tribunaux locaux sous ce prisme.

II. La conformité à l’ordre public des sentences arbitrales impliquant des sanctions internationales

Les litiges impliquant des sanctions internationales étant réputés arbitrables, cela signifie que leur impact sur le fond du litige ou sur l’exécution des obligations découlant d’une sentence est nécessairement examiné par les tribunaux arbitraux. Cependant, en raison de leur nature publique, les tribunaux arbitraux et les juridictions étatiques ont d’abord cherché à déterminer l’intensité et la nature du contrôle ou de l’examen de ces normes, certaines juridictions estimant qu’elles ne font pas partie de l’ordre public – parce qu’elles sont de nature diplomatique et politique –, tandis que d’autres ont examiné leur objectif et leur source pour déterminer quel type de sanctions devrait être considéré comme faisant partie de l’ordre public (A). Enfin, il convient d’examiner la nature du contrôle des sentences effectué par les juridictions étatiques, qui peut être plus ou moins étendu : certaines adoptent une approche déférente à l’égard des conclusions du tribunal arbitral, tandis que d’autres, notamment les juridictions françaises, tendent à effectuer un contrôle approfondi de la mise en œuvre des sanctions internationales par le tribunal arbitral (B).

A. La nature d’ordre public des sanctions internationales

Les sanctions internationales peuvent être qualifiées de lois de police, qui doivent être prises en compte par le juge ou l’arbitre[34]. D’une manière générale, les lois de police s’appliquent à une situation juridique, quel que soit le for ou le droit applicable au fond. Elles sont définies par le règlement Rome I comme “une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement”[35]. À cet effet, les sanctions internationales prises par l’État du for et les sanctions de l’ordre juridique du droit applicable au fond devraient de manière générale être prises en compte dans la résolution du litige. Les règles d’ordre public désignent, elles, un ensemble de principes et de valeurs qui doivent être respectés et à l’aune desquels les sentences arbitrales sont examinées[36].

Les juridictions françaises ont tenté de définir ces deux notions dans le contexte des sanctions internationales et de déterminer dans quelle mesure les sanctions pouvaient faire partie de l’ordre public international français. Pour ce faire, la cour d’appel de Paris a confirmé une approche antérieure. Dans l’affaire MK Group, qui ne concernait pas des sanctions, la cour avait d’abord déterminé que les lois de police étrangères, dans la mesure où elles portent des règles et des valeurs dont il convient de considérer que l’ordre juridique ne peut souffrir la méconnaissance, peuvent faire partie de l’ordre public international français[37]. Pour déterminer si la loi de police étrangère protégeait les mêmes valeurs et principes que l’ordre public international français, la cour d’appel a relevé qu’une résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies constituait un consensus international sur la question de l’espèce, à savoir la souveraineté d’un État sur ses ressources naturelles. En raison de ce consensus international, elle a déterminé que ce principe faisait partie de l’ordre public international français, de sorte qu’une loi de police étrangère protégeant ce principe pouvait être prise en compte dans son examen de la conformité à l’ordre public[38].

Dans l’affaire TCM FR[39], la cour a examiné si une sentence arbitrale rendue en faveur d’une société iranienne, NGSC, contre une société française, TCM FR, dans le cadre d’un litige portant sur l’exécution d’un contrat d’exploration et de production de gaz naturel en Iran, était conforme aux sanctions internationales contre l’Iran liées au développement du programme nucléaire de ce pays. Ces sanctions ont été imposées par les résolutions du Conseil de sécurité des Nations unies n° 1737 du 23 décembre 2006 et n° 1747 du 24 mars 2007 relatives au développement du programme nucléaire iranien. Ce programme de sanctions a imposé des restrictions commerciales pour un certain nombre d’équipements et de services liés à l’industrie nucléaire[40], un embargo sur les armes[41], un gel des avoirs d’entités et de personnes liées à l’industrie nucléaire[42], mais n’a pas empêché le transfert de fonds dans le cadre de transactions non liées à ce secteur d’activité[43]. Ces sanctions ont été mises en œuvre dans l’UE par le biais du règlement (CE) n° 423/2007 du 19 avril 2007, du règlement (UE) n° 961/2010 du 25 octobre 2010 et du règlement (UE) n° 267/2012 du 23 mars 2012.

TCM FR a notamment soutenu, devant les juridictions françaises, qu’en ne prenant pas en compte ces sanctions, la sentence arbitrale violait l’ordre public international français et devait être annulée. Pour statuer sur cette contestation, la cour a d’abord déterminé si chaque ensemble de sanctions faisait partie de l’ordre public international français.

Elle a d’abord examiné les sanctions de l’ONU et a jugé que, bien qu’elles ne soient pas directement applicables dans l’ordre juridique français, elles étaient contraignantes pour la France et constituaient des “lois de police étrangères et/ou des lois de police réellement internationales”[44]. Outre cette nature de loi de police, la cour, appliquant sa définition de l’ordre public international, a estimé que les résolutions du Conseil de sécurité des Nations unies, parce qu’elles ont pour objet de contribuer au maintien ou au rétablissement de la paix et de la sécurité internationales, portent des règles et des valeurs dont il convient de considérer que l’ordre juridique ne peut souffrir la méconnaissance et font donc partie de l’ordre public international français[45]. Elle s’est ensuite penchée sur les sanctions de l’UE et a également constaté qu’elles étaient assimilables à des lois de police françaises et qu’elles faisaient partie de l’ordre public international français parce qu’elles contribuaient au maintien et au rétablissement de la sécurité internationale[46]. En ce qui concerne les sanctions américaines, la cour a toutefois noté que, parce qu’elles étaient contestées par les autorités françaises et européennes, notamment en raison de leur effet extraterritorial, elles ne reflétaient pas un consensus international et ne faisaient pas partie de l’ordre public international français[47].

Appliquant le même raisonnement, des décisions ultérieures des tribunaux français ont confirmé que les sanctions de l’ONU et de l’UE faisaient partie de l’ordre public international français et devaient donc être prises en compte lors de l’examen des sentences arbitrales. Par exemple, dans l’affaire AD Trade, dans un litige concernant des sanctions de l’UE contre la République de Guinée, la cour d’appel de Paris a confirmé que les sanctions de l’UE faisaient partie de l’ordre public international français[48]. De même, dans l’affaire DNO Yemen, la cour d’appel de Paris a également estimé que les sanctions du Conseil de sécurité des Nations unies et celles de l’UE faisaient partie de l’ordre public international[49]. Enfin, dans l’affaire Armamenti, concernant les sanctions internationales contre l’Irak, la cour d’appel de Paris a confirmé que les résolutions du Conseil de sécurité des Nations unies font également partie de l’ordre public international français[50]. Le droit français semble donc avoir largement intégré dans son ordre public l’objectif de maintien et de rétablissement de la sécurité internationale, de sorte que les instruments juridiques participant à cet objectif devraient être pris en compte lors du contrôle des sentences arbitrales.

D’autres tribunaux ont également examiné la nature impérative ou d’ordre public des sanctions internationales. Par exemple, les tribunaux autrichiens ont reconnu la nature de loi de police des sanctions de l’UE[51], mais ne semblent pas avoir statué sur la question de savoir si elles faisaient partie de l’ordre public. La Cour fédérale allemande avait également conclu à la nullité d’un contrat pour violation de l’ordre public parce qu’il contournait les règles de l’embargo américain[52]. Par ailleurs, le Tribunal fédéral suisse a également examiné, dans l’affaire Beverly Overseas SA contre Privredna Bank Zagreb d.d. du 28 mars 2001, la nature des sanctions de l’ONU en lien avec la guerre en ex-Yougoslavie[53]. Il s’agissait d’un litige portant sur un paiement lié à une transaction d’armes à la République de Croatie, qui était en guerre contre les forces serbes. Alors que la Suisse n’était pas membre des Nations unies à l’époque et n’était donc pas liée par les résolutions du Conseil de sécurité des Nations unies, le Tribunal fédéral suisse a jugé qu’il devait néanmoins examiner si la transaction était conforme à “l’ordre public universel”. Le Tribunal fédéral a estimé que le principe de non-recours à la force, établi dans la Charte des Nations unies et dans la plupart des systèmes juridiques nationaux, était une “valeur suprême commune à tous les États culturels”[54]. En conséquence, il a jugé que “les livraisons d’armes ou de matériel de guerre à des régions où un conflit armé fait rage ou menace d’éclater sont donc fondamentalement contraires à l’ordre public universel” et s’est fondé dans ce cas sur “l’embargo mondial sur les armes décrété par le Conseil de sécurité des Nations unies”, qui renforce ce principe. Sur ce fondement, et en l’absence de norme divergente en droit suisse, le Tribunal fédéral suisse a estimé que la transaction était immorale et qu’aucune réclamation ne pouvait en découler[55].

A l’inverse, les tribunaux américains ont tendance à envisager l’ordre public de manière plus restrictive. Par exemple, dans l’affaire Parsons & Whittemore Overseas Co. v. Société Générale de L’Industrie du Papier (RAKTA)[56], la cour d’appel des États-Unis pour le deuxième circuit a examiné une demande de reconnaissance d’une sentence arbitrale sur le fondement de la Convention de New York. Le litige sous-jacent concernait l’exécution d’un contrat entre RAKTA, une société égyptienne, et Parsons & Whittemore, une société américaine, après le déclenchement de la guerre des Six Jours. Une sentence arbitrale avait été rendue en faveur de RAKTA et condamnait Parsons & Whittemore. Devant les tribunaux américains, Parsons & Whittemore a invoqué l’article V(2)(b) de la Convention de New York[57], en faisant valoir que la politique nationale des États-Unis à l’encontre de l’Égypte empêchait la confirmation de la sentence. La cour a toutefois estimé que la politique nationale du pays n’était pas équivalente à l’ordre public et que la non-conformité à celle-ci était insuffisante pour empêcher la reconnaissance d’une sentence arbitrale[58]. Ce raisonnement a été appliqué par d’autres tribunaux américains lors de l’examen de griefs relatifs à l’ordre public liées aux sanctions économiques.

Par exemple, dans l’affaire Ministry of Defense & Support for the Armed Forces of the Islamic Republic of Iran v. Cubic Defense Systems, Inc.[59], la cour d’appel des États-Unis pour le neuvième circuit a statué sur une objection à la reconnaissance d’une sentence arbitrale en faveur du Ministère iranien de la Défense, fondée sur les sanctions américaines à l’encontre de l’Iran. S’appuyant sur l’arrêt Parsons & Whittemore v. RAKTA, la cour d’appel a décidé que le grief tiré de l’ordre public devait être interprété de manière étroite et ne serait retenu que lorsque la reconnaissance ou l’exécution d’une sentence arbitrale étrangère violerait les “notions les plus fondamentales de moralité et de justice” de l’État du for[60]. La cour a jugé que si les sanctions internationales américaines étaient l’expression d’une politique nationale à l’encontre de l’Iran, ces sanctions ne faisaient pas nécessairement partie de l’ordre public américain au sens de la Convention de New York et, en tout état de cause, ne supplantaient pas l’ordre public en faveur de l’exécution des sentences arbitrales. Cette position a été largement confirmée par les tribunaux américains[61].

Les sanctions internationales font désormais fréquemment partie de l’ensemble des normes sur lesquelles les arbitres doivent se prononcer dans une affaire et qu’elles sont de plus en plus souvent examinées lors de la révision des sentences. Cependant, il apparaît que les tribunaux n’accordent pas nécessairement la même valeur aux sanctions internationales : certains, s’en remettant à un consensus international, estiment qu’elles font partie de l’ordre public, d’autres décident qu’elles reflètent des positions diplomatiques et politiques et qu’elles ne devraient pas affecter les sentences arbitrales. Outre la valeur accordée à ces normes, le standard de contrôle des tribunaux lors de l’examen de ces sanctions peut apporter un éclairage sur l’importance de la conformité des sentences arbitrales à ces sanctions.

B. La nature du contrôle des sentences arbitrales exercé par les juridictions étatiques sur le fondement de l’ordre public

Les sentences arbitrales sont de plus en plus souvent contestées sur des griefs relatifs à l’ordre public, sur le fondement de la Convention de New York [62] ou du droit local[63]. Les tribunaux ont adopté des points de vue différents en ce qui concerne la nature d’ordre public des sanctions internationales, mais ils procèdent également à des examens de portée et d’étendue diverses lorsqu’ils statuent sur des contestations de sentences arbitrales.

Par exemple, les tribunaux français ayant jugé que les sanctions internationales de l’ONU et de l’UE faisaient partie de l’ordre public international français, ils ont procédé à des examens approfondis des sentences sur cette base, conformément à la jurisprudence récente relative aux allégations de corruption[64].

La Cour de cassation française avait d’abord confirmé une sentence dans l’affaire Fincantieri[65]. Le litige portait sur des contrats conclus entre Fincantieri-Cantieri Navali Italiani et Oto Melara et le Ministère de la Défense irakien pour la fourniture d’équipements de guerre[66]. Une sentence a été rendue en 2006, déclarant irrecevables les demandes du Ministère de la Défense. L’État irakien a demandé l’annulation de la sentence devant les tribunaux français. La cour d’appel de Paris a rejeté cette demande et a jugé que le tribunal arbitral, en appliquant correctement les sanctions internationales applicables au litige en question, n’avait pas violé l’ordre public[67]. La Cour de cassation a confirmé que, parce que les sanctions contre l’Irak l’empêchaient de formuler des demandes et que le litige en question était couvert par la clause de “non-réclamation” des sanctions de l’ONU et de l’UE, les autorités irakiennes n’avaient pas le droit de présenter une demande[68] et la sentence du tribunal arbitral portant sur l’irrecevabilité n’avait pas violé l’ordre public[69]. Cette décision n’a pas examiné la nature d’ordre public de fond des sanctions, mais seulement la question de savoir si le Ministère de la Défense irakien avait été en mesure de discuter de la portée des sanctions devant l’instance appropriée[70]. En outre, bien que la Cour n’ait pas précisé la nature du contrôle à appliquer, l’arrêt semble avoir examiné la pertinence de la décision des arbitres[71], bien qu’il ne soit pas clair si le juge du contrôle s’est contenté de s’en remettre aux arguments du tribunal arbitral ou s’il a procédé à un nouvel examen[72].

La cour d’appel de Paris, dans des affaires ultérieures, semble avoir confirmé le caractère extensif du contrôle de la compatibilité des sanctions internationales avec l’ordre public. Comme précédemment indiqué, dans l’affaire TCM FR, l’exécution de contrats entre une société française et une société iranienne avait été affectée par les sanctions prises à l’encontre de l’Iran[73]. TCM FR a soutenu devant les juridictions françaises que, en donnant effet à un contrat affecté par ces sanctions, la sentence arbitrale violait l’ordre public. Cependant, cette objection n’avait pas été soulevée par TCM FR devant le tribunal arbitral[74]. Dans sa décision, la cour a confirmé que, lors de l’examen de la conformité d’une sentence à l’ordre public, elle ne contrôlait pas les conclusions des arbitres, mais seulement si la solution de la sentence n’équivalait pas à une violation “effective et concrète” de l’ordre public. En conséquence, la cour a décidé qu’elle ne devait examiner que l’effet concret des sanctions sur la solution de la sentence, de sorte que le seul fait que le tribunal arbitral n’ait pas tenu compte des sanctions n’était pas pertinent pour son examen[75]. En outre, la cour a jugé qu’elle avait le pouvoir de contrôler le grief de violation de l’ordre public en fait et en droit, de sorte qu’elle n’était pas liée par les conclusions du tribunal arbitral (ou l’absence de conclusions)[76]. En conséquence, la cour a examiné si les sanctions s’appliquaient ratione materiae et ratione temporis. Elle a jugé qu’elles n’étaient pas applicables et que le fait qu’elles n’aient pas été prises en compte par le tribunal arbitral dans sa sentence ne constituait pas une violation effective et concrète de l’ordre public international français[77].

Dans l’affaire AD Trade, la cour d’appel de Paris a confirmé que le grief d’ordre public peut être soulevé pour la première fois devant le juge de l’annulation, que cette exception peut être soulevée par la partie affectée par les sanctions, en l’occurrence la République de Guinée, et que la conformité à l’ordre public doit être appréciée au moment où le juge de l’annulation se prononce. En conséquence, les sanctions pertinentes ayant été levées, la cour a estimé qu’il ne pouvait y avoir de violation de l’ordre public[78]. Cependant, elle a décidé de procéder à un examen approfondi de l’applicabilité ratione materiae des sanctions, en notant qu’une violation de l’ordre public doit être “caractérisée”, et, à cette fin, a examiné en détail le champ des sanctions, en s’appuyant même sur deux rapports d’experts préparés pour ce recours en annulation [79].

Enfin, dans l’affaire DNO Yemen, la cour d’appel de Paris a examiné la portée des sanctions du Conseil de sécurité des Nations unies et de l’Union européenne liées à la situation au Yémen. Dans cette affaire, une sentence arbitrale avait été rendue en faveur de l’État du Yémen et de l’entreprise publique Yemen Oil & Gas Corporation (“YOGC”) dans le cadre d’un projet pétrolier et gazier au Yémen. Devant les tribunaux français, les requérants ont fait valoir que la sentence bénéficierait indirectement à des entités faisant l’objet de sanctions. La cour a noté que le Ministère du Pétrole et des Minéraux de la République du Yémen et YOGC n’étaient pas concernés par les sanctions, mais a examiné en détail la portée de ces sanctions pour déterminer si, au moment de la décision du juge et sur la base d’éléments “sérieux, précis et concordants”, la reconnaissance ou l’exécution de la sentence n’était pas susceptible de violer les sanctions en fournissant directement ou indirectement des actifs à des personnes ou des entités figurant sur la liste des sanctions[80].

La jurisprudence française récente montre donc que l’applicabilité des sanctions internationales doit être évaluée au cas par cas. Bien que l’intensité du contrôle effectué par le juge n’ait pas été précisée par la cour dans l’affaire TCM FR, celle-ci a procédé à un examen minutieux de la mise en œuvre des sanctions[81]. Toutefois, dans l’affaire AD Trade, la cour a précisé qu’elle examinait si la violation était caractérisée, appliquant ainsi un niveau de contrôle élevé, et l’affaire DNO Yemen a confirmé que cet examen est basé sur des preuves spécifiques et concrètes. Bien que les tribunaux doivent être conscients du risque d’un contrôle au fond, le contrôle adopté par les tribunaux français dans les affaires susmentionnées semble conforme à la nature de l’examen de la conformité à l’ordre public, qui, selon certains auteurs, exige un contrôle strict des principes et valeurs les plus importants et d’importants pouvoirs d’enquête et d’examen pour les protéger[82].

Malgré l’application d’une notion étroite de l’ordre public et le refus général d’appliquer ce motif lorsque des sanctions sont concernées[83], les tribunaux américains semblent néanmoins examiner la portée des sanctions internationales et leur mode de fonctionnement, tout en adoptant une approche déférente à l’égard des conclusions des tribunaux arbitraux[84]. Par exemple, dans l’affaire Ministry of Defense & Support for the Armed Forces of the Islamic Republic of Iran v. Cubic Defense Systems, Inc.[85], la cour d’appel statuant sur une demande de reconnaissance d’une sentence arbitrale condamnant une société américaine à verser des dommages et intérêts au Ministère iranien de la défense a déterminé que les sanctions américaines contre l’Iran interdisaient les exportations d’équipements et les paiements au profit d’entités iraniennes sans l’autorisation des autorités américaines, mais n’empêchaient pas la reconnaissance des sentences arbitrales. Elle a également déterminé que, dans la mesure où les sanctions autorisaient la représentation légale de l’Iran et des entités liées devant les tribunaux américains, elles n’interdisaient pas le règlement des différends et n’exigeaient pas le refus de la reconnaissance des sentences arbitrales. Dans une autre affaire concernant les sanctions américaines contre l’Iran, la cour a confirmé la sentence mais en a modifié une partie qui exigeait la restitution d’équipements à l’Iran, ce qui aurait constitué une violation des sanctions américaines[86]. Une constatation similaire a été faite dans l’affaire National Oil Corp. v. Libyan Sun Oil Co[87]. La cour a jugé que les sanctions contre la Libye n’empêchaient pas la reconnaissance de la sentence, notamment parce que les États-Unis avaient autorisé la Libye à intenter l’action devant les tribunaux américains. Sur cette base, la reconnaissance de la sentence n’a pas violé l’ordre public. En outre, dans l’affaire MGM Productions Group, Inc. c. Aeroflot Russian Airlines[88] et Ameropa AG v. Havi Ocean Co. LLC[89] les tribunaux ont examiné en détail la portée des sanctions américaines contre l’Iran et ont déterminé qu’elles n’étaient pas applicables aux litiges en question[90].

La pratique d’autres juridictions semble témoigner d’un examen moins approfondi. Par exemple, le Tribunal fédéral suisse a reconnu, dans un arrêt du 21 janvier 2014, une sentence arbitrale portant sur un litige entre une société iranienne, d’une part, et une société suisse et des sociétés israéliennes, d’autre part, au sujet de la livraison de pétrole brut, qui avait condamné ces dernières à verser des dommages-intérêts à la première[91]. Les défendeurs se sont opposés à la reconnaissance de la sentence en raison des sanctions de l’ONU, de l’UE et d’Israël à l’encontre de l’Iran. Le Tribunal fédéral a décidé sommairement que les “considérations abstraites concernant la politique internationale” et les “déclarations générales quant à la portée du droit international sur le droit national” ne permettaient pas “au tribunal de comprendre pourquoi l’annulation de l’objection soulevée par une société suisse (le requérant) à l’encontre d’une injonction de payer concernant le montant accordé à une société iranienne (le défendeur) en vertu d’une sentence arbitrale exécutoire serait incompatible avec l’ordre public suisse alors que cette dernière cherchait à obtenir le paiement par son homologue contractuel de factures impayées concernant des cargaisons de pétrole livrées 34 ans plus tôt”. Dans les procédures liées à l’exécution d’une sentence dans l’affaire Crescent Petroleum c. NIOC, les tribunaux grecs semblent avoir procédé à un examen limité de la portée des sanctions contre l’Iran, en s’en remettant aux conclusions du tribunal arbitral[92], tandis que les tribunaux néerlandais ont jugé qu’il s’agissait d’une question matérielle devant être tranchée par le juge de l’annulation et non par le juge de l’exécution[93].

À mi-chemin, d’autres décisions relatives à l’exécution des sentences arbitrales, tout en ne refusant pas catégoriquement la reconnaissance et l’exécution, tendent à prendre en compte l’existence de sanctions afin d’adapter l’exécution. Par exemple, la Cour suprême autrichienne, statuant sur l’exécution d’un jugement monétaire autrichien contre une entité autrichienne en faveur d’une partie soumise aux sanctions de l’UE contre la Syrie, a jugé que si les sanctions n’éteignaient pas l’obligation de paiement, elles la rendaient temporairement inapplicable[94].

Les sanctions internationales, qui constituent désormais une question centrale de fait et de droit dans les litiges commerciaux, doivent faire l’objet d’un examen attentif de la part des tribunaux arbitraux. Bien qu’elles traitent d’importantes questions de droit public, voire de politique publique, elles sont également de plus en plus prises en compte par les tribunaux nationaux qui examinent les sentences arbitrales, qu’il s’agisse de statuer sur la validité de la sentence ou sur son exécution. Indépendamment du niveau de contrôle adopté par les juridictions de contrôle, il apparaît que leur portée doit être évaluée afin de s’assurer qu’elles n’empêchent pas à tort la résolution des litiges et leur exécution, conformément à leurs objectifs matériels et temporels.

III. Conclusions

Les sanctions internationales, instruments de droit public de nature diplomatique et politique, affectent considérablement les échanges et le commerce. En tant que telles, elles peuvent perturber les relations contractuelles et commerciales, conduisant à des litiges devant être résolus par l’arbitrage en tant que méthode privilégiée de résolution des conflits commerciaux. Dans le contexte géopolitique actuel, les parties et les tribunaux arbitraux sont donc de plus en plus amenés à prendre en compte ce paysage en évolution et à traiter les conséquences des sanctions internationales – qui ne forment guère un ensemble unifié et cohérent d’instruments et impliquent souvent l’examen de différents ensembles de mesures prises au niveau national, régional ou international – sur le fond mais aussi sur la validité de l’arbitrage en tant que moyen de résolution de ces questions. Cet article a donc cherché à examiner comment les tribunaux arbitraux et les juridictions étatiques traitent les défis posés par le régime des sanctions sur la validité de l’arbitrage et à évaluer si cette méthode de résolution des litiges reste pertinente dans ce contexte.

Nous avons d’abord examiné la manière dont les contestations de l’arbitrabilité des litiges impliquant des sanctions internationales sont traitées dans plusieurs juridictions. Nous notons que les parties ont cherché à éviter l’arbitrage en faisant valoir que les sanctions empêchaient de soumettre les demandes à l’arbitrage, en raison de dispositions spécifiques liées à l’interdiction faite aux entités inscrites sur la liste de recevoir des demandes en justice, de leur nature d’ordre public ou du fait que les sanctions avaient pour effet de rendre les conventions d’arbitrage nulles ou inapplicables. Dans une large mesure, la jurisprudence examinée dans le présent article a rejeté ces arguments et favorisé le renvoi des demandes à l’arbitrage dans ce contexte, en notant que l’applicabilité potentielle des sanctions internationales aux litiges commerciaux n’empêchait pas les parties de disposer de leurs droits et n’affectait pas les modes alternatifs de règlement des litiges. Cela est conforme aux normes d’arbitrage international liées à la notion d’autonomie, qui permettent aux parties de soumettre leurs litiges à des arbitres et à ces derniers de statuer sur ces demandes même si elles sont affectées par des questions d’ordre public.

Nous avons ensuite examiné la question de la conformité de la sentence arbitrale avec l’ordre public international, évaluée par les juridictions étatiques au stade de l’annulation ou de l’exécution, ce qui pose des problèmes supplémentaires aux parties prenantes. En effet, l’impact des sanctions sur un différend peut soulever des questions quant à la conformité de la sentence avec un ordre public changeant, car les sanctions reflètent une modification fondamentale des normes géopolitiques.

Lorsque les tribunaux arbitraux statuent sur des litiges impliquant des sanctions internationales, ils doivent déterminer la nature de ces sanctions et leur importance dans l’affaire en question. Parce qu’il existe différents ensembles de sanctions, prises par différentes juridictions, les tribunaux arbitraux et les juridictions étatiques sont amenés à déterminer quelles sanctions doivent s’appliquer à la procédure, au droit substantiel et à l’exécution de la sentence. À cet égard, les tribunaux français ont récemment cherché à systématiser cette évaluation. Ils sont estimés que les sanctions de l’UE et de la France faisaient incontestablement partie de l’ordre public international français et constituaient des lois de police. Ils ont également jugé que les sanctions de l’ONU, dans la mesure où elles reflétaient un consensus international et visaient à maintenir et à rétablir la sécurité internationale, contenaient des règles et des valeurs protégées dans l’ordre juridique français. Les tribunaux suisses ont adopté une position similaire. Toutefois, les sanctions prises par d’autres juridictions n’ont pas nécessairement ce statut et, en tant que telles, ne seraient pas nécessairement pertinentes pour le contrôle de la conformité d’une sentence arbitrale à l’ordre public international. De l’autre côté du spectre, les tribunaux américains ont tendance à interpréter l’ordre public de manière plus étroite et ont déterminé que les sanctions concernaient des questions de politique nationale et ne faisaient pas nécessairement partie de l’ordre public international au sens de la Convention de New York, qui est constitué des “notions les plus élémentaires de moralité et de justice”.

Après avoir examiné ce qui fait partie de l’ordre public, nous nous sommes penchés sur la nature du contrôle des sentences arbitrales lorsqu’il s’agit du respect des sanctions internationales. Là encore, les juridictions françaises ont procédé à un examen approfondi des sentences sur cette question, réexaminant effectivement et concrètement si la solution de la sentence était conforme à l’ordre public, en l’occurrence l’ensemble des sanctions concernées. Les tribunaux américains ont également tendance à examiner en détail la portée des sanctions internationales, sans procéder à un examen de novo. D’autres tribunaux, comme les tribunaux suisses, ont tendance à procéder à un examen moins approfondi et à faire preuve d’une plus grande déférence à l’égard des conclusions des tribunaux arbitraux.

Les juridictions examinées dans cet article n’ont pas adopté une méthode globale pour traiter l’impact des sanctions internationales et ont varié dans leur approche. L’intégration croissante du régime des sanctions internationales pourrait toutefois conduire à une harmonisation accrue de la part des États dans la manière dont les sentences arbitrales sont examinées.