Si la corruption reste un comportement critiqué dans de très nombreux pays, elle est pourtant l’un des phénomènes infractionnels les plus répandus, et ce tant dans le secteur public que dans le secteur privé[1] .

Ainsi, le Fonds Monétaire International a pu estimer, en 2016, que le coût de la corruption équivalait à 2 % du produit intérieur brut mondial, considérant que jusqu’à 2 000 milliards de dollars américains pourraient avoir été versés uniquement en pots-de-vin cette année-là[2].

Afin de lutter contre ce phénomène, les organisations internationales ont adopté plusieurs instruments visant à prévenir et sanctionner la corruption. Il en est ainsi de la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, signée le 17 décembre 1997[3] ou encore de la Convention des Nations Unies contre la corruption, signée le 31 octobre 2003[4], lesquelles, d’une part, condamnent toutes deux la corruption sous toutes ses formes et d’autre part, impliquent des engagements spécifiques pour les États signataires en matière de lutte.

De même, certains pays ont directement adopté des réglementations pour lutter contre la corruption, tel le “Foreign Corruption Practices Act” aux États-Unis[5], le “Bribery Act”au Royaume-Uni[6] et, dernièrement, la loi Sapin II en France[7].

Compte tenu de la fréquence de la corruption dans le monde des affaires et du commerce, le traitement des allégations de corruption en arbitrage commercial et d’investissement peut présenter un intérêt procédural et stratégique pour les parties. En effet, les allégations de corruption peuvent être utilisées comme un “gateway issue” procédural visant à limiter l’accès aux tribunaux arbitraux pour les parties impliquées dans le litige ou comme une défense au fond, basée sur la violation de l’ordre public international[8].

Pour aborder cette question, il est nécessaire de clarifier la nature et les contours de chacun de ces mécanismes de résolution des litiges que sont l’arbitrage d’investissement et l’arbitrage commercial. Ainsi, l’arbitrage d’investissement oppose un Etat souverain (dit Etat d’accueil) à des investisseurs étrangers, le litige trouvant sa source dans la violation de traités bilatéraux d’investissement (ci-après “TBI”), dans lequel l’État d’accueil s’est engagé à accorder aux investisseurs une protection tant procédurale (i.e., l’accès à un forum neutre) que substantielle (applicabilité de standards de protection)^[9].

L’arbitrage commercial, quant à lui, est une méthode alternative de résolution des conflits contractuellement convenue[10] entre deux parties se livrant à une activité commerciale[11] et qui leur permet de choisir une législation fiable et un forum neutre[12]. Le champ d’application, le contenu, les limitations et les normes applicables ne découlent donc pas d’un traité international mais d’intentions contractuellement exprimées par les parties[13].

Le traitement réservé aux allégations de corruption dans chacun de ces types d’arbitrage sera étudié au vu de cette summa divisio. Pour cela, nous analyserons les différentes approches mises en œuvre face aux allégations de corruption dans l’arbitrage d’investissement (I) puis dans l’arbitrage commercial (II).

I. Le traitement de la corruption dans les procédures d’arbitrage d’investissement

Les activités d’investissement présentent un risque important de corruption puisqu’elles peuvent nécessiter des interactions avec des agents publics[14]. Lorsque des litiges surviennent au cours de l’exécution d’un projet d’investissement il est de plus en plus courant que des allégations de corruption apparaissent, allégations qui peuvent avoir des conséquences qui seront fonction, entre autres, du moment où elles sont soulevées (i.e., in limine litis ou lors de l’examen au fond du litige), de la confirmation de la réunion des éléments constitutifs de l’acte de corruption, de la partie qui les allègue et du moment où l’acte de corruption est prétendument découvert[15].

A. Les conséquences procédurales des allégations de corruption en arbitrage d’investissement

Des allégations de corruption qui seraient fondées peuvent entrainer devant le Tribunal arbitral des conséquences procédurales importantes et constituer un motif d’incompétence du tribunal ou encore d’irrecevabilité des demandes de l’investisseur[16]. Cependant et pour éviter de priver l’investisseur de son droit à un forum juridique neutre, de telles sanctions procédurales ont été considérées comme applicables uniquement à la corruption initiale, c’est-à-dire à celle commise dans l’objectif de réaliser l’investissement, et non aux actes de corruption pouvant avoir été commis ultérieurement[17].

Le raisonnement appliqué à l’analyse des allégations de corruption et qui permet d’écarter, le cas échéant, la compétence d’un tribunal arbitral ou de prononcer l’irrecevabilité de la demande de l’investisseur, doit reposer sur des principes juridiques établis, tel que le principe de la légalité de l’investissement (qu’elle soit explicite ou implicite), la doctrine dite des “clean hands” ou encore le concept d’ordre public international[18].

Le principe de la légalité de l’investissement est posé par les TBI qui imposent expressément comme condition pour accorder des effets et une protection à un investissement que la législation de l’Etat d’accueil ait été respectée au moment dudit investissement[19].

Certains arbitres ont au surplus considéré que la légalité de l’investissement devait être prise en compte même en l’absence d’une disposition expresse en ce sens dans le TBI, le respect de la législation de l’État d’accueil étant implicite. Le recours à la légalité de l’investissement leur permet alors de juger la demande des investisseurs qui prendrait sa source dans un acte de corruption comme irrecevable[20].

Certaines sentences, néanmoins, ont dans ce cas de figure plutôt fait le choix de refuser la compétence du tribunal plutôt que de se placer sur le terrain de l’irrecevabilité[21], jugeant qu’un tel investissement ne peut être protégé par un tribunal arbitral. Ainsi, cette condition de la légalité de l’investissement est souvent utilisée comme motif pour déclarer l’incompétence d’un tribunal arbitral[22]. En effet, face à un investissement initialement obtenu grâce à de la corruption, les arbitres utilisent cette condition de légalité pour sanctionner l’investisseur et ne pas accorder la protection prévue par le TBI à cet investissement en se déclarant incompétents. Cela est une sanction qui doit toutefois restée proportionnelle à la violation commise, et notamment la violation de la loi de l’Etat d’accueil[23].

Toutefois, dans le cas où l’État d’accueil était au courant de l’illégalité mais a néanmoins approuvé l’investissement, il peut se voir empêché d’utiliser l’exception d’illégalité en application du principe de l’estoppel[24]. Cela afin d’empêcher un Etat d’approuver un investissement qu’il sait illégal.

Une autre façon pour les tribunaux arbitraux d’empêcher les demandes illégales des investisseurs a été d’appliquer la doctrine dite des “clean hands”, laquelle exige que le demandeur ait une conduite correcte. En effet, “si une certaine forme de conduite illégale ou inappropriée est constatée de la part de l’investisseur, ses mains seront “impures”, ses demandes seront donc interdites”[25]. Cette doctrine a été utilisée par les arbitres pour éviter de donner à une partie accès “à l’arbitrage international pour résoudre les différends, car il est évident que son acte avait une origine frauduleuse et, comme le prévoit la maxime juridique, “personne ne peut bénéficier de sa propre fraude””[26].

Enfin, les arbitres ont également utilisé la notion de violation de l’ordre public international comme motif d’irrecevabilité d’une demande, notamment lorsque l’État d’accueil est celui qui invoque la corruption de l’investissement initial[27]. Ceci étant dit, certaines sentences ont considéré que, dans ce cas, c’était la compétence du tribunal arbitral qui devait être déclinée[28].

B. L’analyse de la corruption au cours des débats au fond en matière d’arbitrage d’investissement

Si les allégations de corruption empêchent parfois l’accès aux tribunaux arbitraux, dans la majorité des cas, ces allégations sont traitées au fond[29], préservant ainsi le droit des investisseurs d’accéder à un forum neutre[30].

En ce sens, les allégations d’une corruption commise par l’État d’accueil peuvent faire l’objet d’une décision sur le fond. Il sera tiré conséquences de telles allégations via la réduction du montant réclamé en fonction de l’analyse du comportement fautif[31], ou encore par l’imputation des coûts de la procédure à la partie défaillante[32].

Cependant, l’un des points essentiels qui doit être mentionné au cours de l’examen des allégations de corruption lors des débats au fond dans un arbitrage d’investissement est la question du standard de preuve utilisé par les arbitres pour caractériser l’existence d’un acte de corruption commis par l’une des parties.

Il n’y a pas de définition du standard de preuve applicable à la commission d’actes illicites prévue dans les TBI, ni d’ailleurs par aucun règlement international[33], et les tribunaux arbitraux n’ont pas non plus adopté une approche uniforme[34], empêchant ainsi d’avoir une conception unanime du standard de preuve applicable en arbitrage d’investissement pour les allégations de corruption.

Traditionnellement, de nombreux tribunaux arbitraux en matière d’investissement appliquaient le standard le plus élevé nécessitant une “preuve claire et convaincante”[35], qui semble être une approche médiane entre le standard de droit pénal “de l’intime conviction des juges” et celui civiliste de “balance des probabilités”.[36] Dans la pratique, cette norme est surtout appliquée aux allégations de corruption invoquées comme moyen de défense par les investisseurs car ces allégations sont considérées comme particulièrement graves[37] et qu’il est observé que les États d’accueil disposent des outils et des pouvoirs nécessaires pour mener une enquête, pouvant s’acquitter de la charge de la preuve sans trop de difficultés[38].

Cependant, il peut être difficile de satisfaire ce standard plus élevé car la corruption est souvent dissimulée et il existe toujours un risque que des agents publics se débarrassent des preuves ou interfèrent avec les enquêtes qui seraient menées sur les faits en cause[39].

Partant, certains tribunaux arbitraux en matière d’investissement ont adopté une approche plus souple, en ne se fondant sur aucun standard de preuve[40], mais en adoptant plutôt une approche pragmatique impliquant un degré raisonnable de certitude de commission de corruption grâce à l’utilisation de faisceau d’indices de corruption et l’admission de preuves circonstancielles[41]. Toutefois, d’autres tribunaux ont préféré, plus récemment, se baser sur la “balance des probabilités” comme point de départ pour caractériser l’existence ou non d’une corruption[42].

Par conséquent, sans qu’il soit possible de confirmer un standard absolu, il semble que les tribunaux arbitraux aient, en matière d’arbitrage d’investissement, récemment abandonné le standard de preuve élevé historiquement appliqué pour examiner les allégations au profit d’un standard moins exigeant.

II. Le traitement des allégations de corruption en arbitrage commercial international

En arbitrage commercial, le traitement de la corruption est sensiblement différent de celui fait en arbitrage d’investissement. En effet, alors que l’arbitrage d’investissement applique les règles du droit international public, l’arbitrage commercial est fondé sur la volonté des parties et donc sur le droit privé des contrats. Les allégations de corruption ne sont donc pas analysées au stade de la compétence du tribunal arbitral ou de la recevabilité de la demande, mais plutôt au cours des débats au fond du litige, via la violation potentielle de l’ordre public international.

A. La compétence des arbitres pour apprécier les allégations de corruption

L’arbitrabilité des allégations de corruption n’a pas toujours été évidente. Traditionnellement, les arbitres considéraient que ces questions dépassaient le cadre de leur compétence[43]. En effet, les arbitres hésitaient à aborder ces allégations à caractère pénal en raison de leur manque de pouvoir pour imposer des sanctions pénales, mais aussi en raison de leur incapacité à contraindre les parties à produire des preuves[44].

Néanmoins, cette réticence a été progressivement dépassée avec la généralisation de la lutte contre la corruption[45]. Désormais, les tribunaux arbitraux ne déclinent plus leur compétence sur les questions de corruption[46], passant même d’une reconnaissance de la compétence des arbitres à se prononcer sur des allégations de corruption à une obligation pour ses derniers à se prononcer sur de telles allégations.[47]

De facto, du fait de la multiplication des allégations de corruption dans les litiges soumis à arbitrage, les arbitres sont de plus en plus actifs dans la lutte contre la corruption et doivent veiller à rendre des sentences exécutoires qui ne violent pas l’ordre public international. Par conséquent, une sentence dans laquelle des allégations de corruption sont ignorées ou dans laquelle un acte illégal est légitimé, risque d’être annulée ou de se voir refuser l’exequatur.[48]

En effet, il est demandé aux juges nationaux de contrôler les sentences arbitrales au moment de leur exequatur ou lors de demandes d’annulation de sentences[49]. Ce contrôle leur permet de vérifier que les sentences arbitrales ne soutiennent pas une entreprise illégale et ne viole ainsi pas l’ordre public international. À titre d’exemple, les décisions rendues dans les affaires Belokon,[50] Alstom[51] et Sorelec[52] sont de bonnes illustrations de l’utilisation par les juges de la technique du faisceau d’indices afin d’identifier si il existe des “indices graves, précis et concordants” de corruption et ainsi empêcher la reconnaissance et l’exécution en France d’une sentence rendue à l’étranger en violation “manifeste, effective et concrète” de la conception française de l’ordre public international[53]. Toutefois, les décisions récentes semblent désormais se contenter d’une violation “caractérisée” de l’ordre public international en cas d’exécution de la sentence arbitrale[54].

B. La sanction de la corruption lors de la phase de fond du litige

L’impact de la corruption sur le fond du litige dépend nécessairement de la loi applicable au contrat, notamment en ce qui concerne la détermination de la sanction applicable [55].

Le premier exemple de sanction est la déclaration du contrat comme nul et non avenu car son objet serait entaché de corruption. La nullité du contrat est alors utilisée comme sanction lorsque le paiement de pots-de-vin était l’objet du contrat. C’est souvent le cas dans les contrats de consultants[56].

En revanche, dans le cas où des pratiques de corruption ont été mises en œuvre pour obtenir ledit contrat, la sanction va être différente selon que sont appliquées les règles de Common Law ou de droit civil. En common law, le contrat est annulable à la demande de la partie non corrompue[57]. Tandis qu’en droit français par exemple, il est arrivé que des arbitres décident que le contrat soit nul et non avenu car sa “cause” violait l’ordre public international.[58] Néanmoins, il reste vrai que les arbitres décident des résultats possibles concernant les restitutions éventuelles entre les parties au cas par cas[59].

A ce stade, il est nécessaire de mentionner les inconvénients qui peuvent résulter de l’application d’une sanction aussi stricte. En effet, priver le contrat de ses effets en raison de la présence d’un acte de corruption peut, dans certains cas, finir par profiter à la partie ayant bénéficié du versement des pots-de-vin (e., ayant obtenu des contrats importants grâce au paiement de pots-de-vin), ce qui peut alors être parfois inéquitable[60]. En effet, un débiteur défaillant peut invoquer la corruption pour justifier son inexécution alors même qu’il a lui-même bénéficié du système de corruption. Dans ce cas, l’application d’une telle sanction constitue un détournement de la protection de l’ordre public international, à savoir celle des principes ou valeurs communs et généraux essentiels au commerce international[61].

Outre la nullité d’un contrat, les arbitres peuvent être amenés à se prononcer sur les dommages subis par la partie non corrompue quand un acte de corruption est perpétré par l’autre partie lors de l’exécution du contrat. Si cette question n’a pas encore été énormément développée en arbitrage, l’utilisation de clauses anti-corruption et l’inclusion de programmes de conformité dans différents contrats de commerce international peuvent conduire à évaluer ces situations sous l’angle de la responsabilité contractuelle. C’est notamment le cas dans la jurisprudence française relative aux clauses de conformité, lesquelles peuvent justifier l’application de sanctions civiles contractuelles[62].

Conclusion

Il apparait donc que, compte tenu des différences entre les deux mécanismes de résolution des litiges que sont l’arbitrage d’investissement et l’arbitrage commercial, l’application des “gateway issues” est exclue en cas d’allégations de corruption en arbitrage commercial international. Plus précisément, et alors qu’en arbitrage d’investissement, une allégation de corruption peut mener à une déclaration d’incompétence ou une décision d’irrecevabilité de la demande, elle entraîne, en matière d’arbitrage commercial et afin que la sentence soit efficace, un devoir pour les arbitres de vérification de sa réalité et le cas échéant de sanction d’un acte de corruption avéré.

Lorsque la corruption est étudiée dans les débats au fond, une tendance commune aux deux types d’arbitrage se dessine et tend vers une application de standards de preuves plus pragmatiques. Il reste cependant vrai que les arbitres sont libres d’évaluer les situations qui leurs sont soumises et d’appliquer les conséquences qu’ils jugent appropriées.

Enfin, dans les deux types d’arbitrage est mise en évidence la nécessité de moduler les sanctions prises pour éviter que la partie invoquant un acte de corruption ne se soustraie à ses devoirs et tire profit in fine de la commission d’une infraction dont elle serait l’instigateur si ce n’est l’auteur.