La CJIP qui n’était permise à sa création qu’en matière de corruption, de trafic d’influence, d’infractions connexes à la corruption et au trafic d’influence, et de blanchiment de fraude fiscale et autres délits assimilés prévus à aux articles 1741 et 1743 du code général des impôts[1], a été étendue par la suite à la fraude fiscale, aux délits assimilés et à leurs infractions connexes, ainsi qu’au blanchiment des infractions de corruption et de trafic d’influence[2].

Les CJIP conclues en matière de fraude fiscale ne se sont dès lors pas fait attendre. En effet, outre celles déjà conclues pour blanchiment de fraude fiscale[3], le Procureur de la République financier a, dès le 28 juin 2019, conclu avec la société Carmignac Gestion une CJIP pour fraude fiscale et fraude fiscale aggravée[4], suivie, le 12 septembre 2019, d’une CJIP conclue avec les sociétés Google France et Google Ireland Ltd pour fraude fiscale, fraude fiscale aggravée, blanchiment et complicité de ces délits[5]. Enfin, le 11 mai 2020, une CJIP a été conclue avec la société Swiru Holding AG pour complicité de fraude fiscale[6].

Cette dernière CJIP entre JPMorgan Chase Bank, National Association (“JPMorgan”) et le Procureur de la République financier démontre à nouveau l’intérêt des autorités françaises pour la justice négociée en matière de droit pénal fiscal.

I. Faits à l’origine de la CJIP entre JPMorgan Chase Bank, National Association et le Procureur de la République financier

Cette procédure à l’encontre de JPMorgan trouve son origine dans des faits commis au sein de la société d’investissement Wendel, et plus précisément par quatorze de ses dirigeants, contre lesquels la Direction générale des Finances publiques a déposé plainte pour minoration de leurs déclarations à l’impôt sur le revenu dû au titre de l’année 2007[7].

Au travers d’une opération complexe nommée “Solfur”, ces derniers ont abusé du régime du sursis d’imposition qui a pour objectif d’éviter que “le contribuable qui réalise une plus-value à l’occasion d’un apport en société soit immédiatement taxé sur celle-ci alors qu’il n’a pas perçu de liquidités qui permettent d’acquitter l’impôt”[8].

Plus précisément, ils ont, à l’occasion de la restructuration du groupe Wendel, réalisé un apport de titres d’une des entités du groupe, la Compagnie de l’Audon (“CDA”), à plusieurs sociétés civiles soumises à l’impôt sur les sociétés et toutes respectivement contrôlées par chacun des dirigeants, seuls ou avec leur cercle familial. Ces titres, souscrits par les dirigeants pour une valeur nominale de 0,10 euros par action, ont été apportés sur la base d’une valeur réelle unitaire de 19,17 euros.

Par la suite, ce transfert a été suivi du rachat par la CDA desdits titres pour un prix unitaire de 19,17 euros identique à la valeur d’apport, permettant d’éviter aux dirigeants l’imposition immédiate de leurs plus-values, de 19,07 euros par titre, au titre des revenus de l’année 2007 grâce à la franchise d’imposition[9]. Le montant global des impositions éludées a été estimé à 78.414.973 euros[10].

JPMorgan apparaît dans cette opération pour avoir fourni, non pas un conseil fiscal ou juridique, mais un financement via l’octroi de prêts à certains des cadres dirigeants du groupe Wendel afin qu’ils puissent réaliser cette opération et bénéficier in fine du sursis d’imposition[11].

Dès lors, et bien qu’il ait été reconnu que son rôle fut minime au sein de l’opération puisque JPMorgan fut uniquement consultée dans la phase finale des discussions et fut extérieure à la plupart des discussions relatives aux développements de celle-ci, le Procureur de la République financier a considéré qu’elle avait été consciente du sursis d’imposition recherché par les cadres dirigeants du groupe Wendel et de l’existence d’un risque de remise en cause par l’administration fiscale de ce schéma pour abus de droit[12]. Il a donc estimé que ces faits constituaient un acte de complicité de fraude fiscale par fourniture de moyens[13].

II. Sanctions de JPMorgan et conséquences sur les cadres dirigeants du groupe Wendel

Pour les faits décrits ci-dessus, JPMorgan a finalement accepté de payer une amende d’intérêt public d’un montant de 25 millions d’euros. Plusieurs facteurs minorants ont été pris en compte pour fixer ce montant : le caractère limité de l’implication de JPMorgan, le caractère ancien et isolé des faits ainsi que la coopération apportée aux autorités judiciaires dans le cadre des investigations, contrebalançant un facteur majorant qu’était la complexité du montage fiscal[14].

Il est à noter que la base de calcul de l’amende d’intérêt public a été la somme des avantages tirés par les dirigeants du groupe Wendel, c’est-à-dire 78.414.973 d’euros, équivalent à la somme des impôts éludés, et non celle des avantages tirés par JPMorgan puisqu’il est précisé qu’elle n’a tiré aucun bénéfice fiscal de cette opération[15].

Des débats doctrinaux ont eu lieu sur l’interprétation de l’article 41-1-2 du code de procédure pénale qui énonce que le montant de l’amende d’intérêt public “est fixé de manière proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés, dans la limite de 30 % du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date du constat de ces manquements”. Certains considèrent effectivement que l’argumentation du Procureur de la République financier ne contrevient pas au texte, lequel n’apporte pas de précision sur un lien devant être établi entre la personne sanctionnée et celle bénéficiaire des avantages tirés des manquements commis, mais, au contraire, qu’elle correspond à son esprit et n’empêche pas l’application du plafond de 30%[16]. D’autres considèrent en revanche qu’une telle interprétation est contraire tant à la lettre qu’à l’esprit du texte et est particulièrement sévère puisqu’elle utilise les profits d’une partie pour le calcul de la sanction d’une autre[17].

En tout état de cause, bien qu’une telle interprétation semble opportuniste en l’espèce au vu du montant de la sanction prononcée quasiment équivalent au montant maximal théorique de l’amende encourue (25 millions contre 26,405 millions)[18], l’adage latin ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, selon lequel il ne convient pas de distinguer là où la loi ne distingue pas, permet le respect de cette interprétation.

Aussi, mentionnons que dans le cadre des CJIP en matière de fraude fiscale, dont celle conclue par JPMorgan, l’obligation de mise en conformité prévue à l’article 41-1-2 du code de procédure pénale, mise en œuvre sous le contrôle de l’Agence française anticorruption, propre à la corruption et au trafic d’influence, n’a jamais été prononcée[19]. Il en est de même pour l’obligation de réparation des dommages causés aux victimes, également prévue à l’article 41-1-2 du code de procédure pénale, l’administration fiscale n’ayant jamais fait valoir un préjudice dans le cadre de CJIP en matière de fraude fiscale[20].

Notons également que dans cette affaire, le sort de quatorze cadres dirigeants du groupe Wendel est encore pendant^[21]. Bien qu’ils ne soient pas représentants de JPMorgan, la CJIP conclue par cette dernière pourrait avoir une incidence sur la procédure judiciaire qui pourrait être ouverte à leur encontre.

En effet, la CJIP n’étant applicable qu’aux personnes morales selon l’article 41-1-2 du code de procédure pénale, les personnes physiques demeurent responsables et peuvent faire l’objet de procédures judiciaires parallèles ou d’une procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité. Or, comme cela vient d’être dénoncé dans le Rapport d’information sur l’impact de la loi Sapin 2[22], cette situation présente un réel risque d’atteinte aux droits de la défense pour ces personnes étant donné la coopération attendue de la personne morale lors d’une CJIP, la publicité faite de l’accord ainsi que la multitude d’informations partagées dans le cadre de la procédure.

Cette problématique étant clairement identifiée dans ledit Rapport, une proposition relative à la création d’une procédure de CRPC spécifique aux faits de corruption[23] (qu’il faudrait néanmoins élargir aux faits de fraude fiscale) a été faite pour améliorer le cadre applicable aux personnes physiques, plus spécifiquement s’agissant de l’articulation entre la CJIP et une éventuelle CRPC. Ce point, qui traduit une vraie difficulté en matière de défense des personnes physiques dans le cadre d’une justice négociée avec la personne morale, pourrait donc être traité dans les réformes à venir en la matière et devra faire l’objet d’une vigilance particulière.