L’enquête interne, une investigation privée. L’enquête interne, qui connaît plusieurs acceptions^[1], consiste pour une entité à mener des investigations sur des faits potentiellement illicites ou répréhensibles afin d’en déterminer la réalité, l’étendue, la qualification juridique et, le cas échéant, de définir des mesures de remédiation, lesquelles doivent limiter la réitération de faits similaires^[2]. Qu’elle soit ouverte à la suite d’une alerte, d’un signalement, d’un contrôle, d’un audit ou encore dans le cadre d’une procédure judiciaire^[3], elle est un outil d’appréciation et de gestion du risque, juridique, financier, opérationnel, voire réputationnel^[4], qui peut également permettre à l’entreprise d’évaluer l’opportunité d’une éventuelle coopération avec les autorités, principalement dans le cadre d’une convention judiciaire d’intérêt public (CJIP)^[5].

L’enquête interne, la nouvelle mission de l’avocat-enquêteur. L’entité peut décider de diligenter personnellement une enquête interne ou bien de recourir aux services d’un avocat, lequel devient alors un « enquêteur », un « collecteur de preuves et d’informations » chargé d’apprécier la réalité des faits, d’identifier les personnes impliquées, d’évaluer les risques et de conseiller sur les suites à donner^[6]. En tant qu’auxiliaire de justice et professionnel du droit, l’avocat dispose d’expériences et de connaissances qui lui permettent de saisir précisément les enjeux et de s’assurer du respect des règles applicables^[7]. Mais l’attrait de l’avocat repose également sur sa déontologie. En effet, en mandatant un avocat, l’entité bénéficie des garanties apportées par l’ensemble de ses règles déontologiques et, principalement, par les principes essentiels de la profession et le secret professionnel.

L’enquête interne, une méthodologie précisée par la déontologie de l’avocat. Bien que l’enquête interne soit implantée dans le panorama juridique et judiciaire français depuis plusieurs années, aux prémices en matière de droit de la concurrence et de droit social, et plus récemment en matière de droit pénal des affaires, aucun texte réglementaire ou législatif ne vient la réglementer en tant que telle. Un cadre s’est néanmoins établi, empruntant notamment à d’autres normes trouvant à s’appliquer, par exemple la législation sur la protection des données à caractère personnel^[8], et à la jurisprudence très nombreuse en matière sociale et pénale^[9]. En outre, lorsqu’un avocat intervient à l’occasion d’une enquête interne, les règles édictées spécifiquement par son ordre professionnel lui sont applicables^[10] ainsi que, bien sûr, les règles déontologiques de la profession d’avocat, lesquelles garantissent l’intégrité de l’enquête interne.

Préalable. La déontologie de la profession d’avocat, garde-fou de l’enquête interne

Les principes essentiels de la profession d’avocat, un recueil de valeurs essentielles et immuables dans le cadre de l’enquête interne. L’avocat, dans son rôle d’enquêteur, reste avant tout un avocat exerçant une mission de conseil et d’assistance^[11]. Par conséquent, en tant que tel, il est tenu au respect de ses obligations déontologiques, sous peine de sanctions disciplinaires^[12]. Parmi ces obligations, figurent notamment les principes essentiels de la profession qui doivent guider le comportement de l’avocat en toutes circonstances. Ces principes imposent à l’avocat d’exercer ses fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité, de respecter les principes d’honneur, de loyauté, d’égalité, de non-discrimination, de désintéressement, de confraternité, de délicatesse, de modération et de courtoisie, ainsi que de faire preuve à l’égard de ses clients de compétence, de dévouement, de diligence et de prudence^[13].

Plusieurs textes professionnels sont venus consacrer ces obligations précisément lorsque l’avocat intervient dans le cadre des enquêtes internes, à savoir le Vade-mecum de l’avocat chargé d’une enquête interne, que l’on trouve dans l’annexe XVI du Règlement intérieur du barreau de Paris, et le Guide – L’avocat français et les enquêtes internes du Conseil national des barreaux (CNB). Ils indiquent en effet que l’avocat chargé d’une enquête interne se doit d’observer en toutes circonstances les principes essentiels prévus à l’article 1.3 du Règlement intérieur national de la profession d’avocat (RIN)^[14].

Le secret professionnel de l’avocat, un principe cardinal mis en péril dans le cadre de l’enquête interne. L’avocat-enquêteur, en tant qu’avocat, est également tenu au respect du secret professionnel à l’égard de son client, dont il est le confident nécessaire, sous peine de sanctions disciplinaires et de sanctions pénales^[15]. Ce secret, qui s’applique aux échanges, c’est-à-dire les consultations, les correspondances, les notes d’entretiens, etc., entre l’avocat et son client dans le domaine du conseil et de la défense, est considéré comme étant d’ordre public, général, absolu et illimité dans le temps^[16]. Il ne concerne toutefois que l’avocat et non son client, qui est libre de communiquer à un tiers tout échange qu’il a entretenu avec son avocat.

Les textes professionnels précédemment mentionnés ont également consacré ce secret concernant l’avocat dans le cadre de l’enquête interne, en estimant que celui-ci est tenu au secret professionnel à l’égard de son client et que les enquêtes internes sont dès lors couvertes par le secret professionnel^[17]. Toutefois, ce principe est remis en cause par plusieurs autorités, notamment l’Agence française anticorruption (AFA) et le Parquet national financier (PNF), dont la position est à l’origine d’un débat qui se cristallise aujourd’hui autour de la confidentialité du rapport d’enquête interne, notamment au vu de la publication du Guide pratique – Les enquêtes internes anticorruption par l’AFA et le PNF en mars 2023. Ce guide affirme en effet qu’en « l’état du droit et de la jurisprudence, quelle que soit la qualité des membres de l’équipe d’enquête, le document rédigé à l’issue de l’enquête interne n’est protégé par aucun secret professionnel »^[18].

Le secret professionnel peut se rapprocher d’une autre notion qui engage l’avocat, celle de la « foi du palais », qui garantit la confidentialité des échanges de l’ensemble des auxiliaires de justice. Ce principe joue un rôle particulièrement important en matière de justice négociée, où l’enquête interne est devenue un élément clé de négociation.

Les règles déontologiques de la profession d’avocat, auxquelles ce dernier doit se soumettre conformément à sa qualité d’avocat, façonnent la manière dont il met en œuvre l’enquête interne, et ce à toutes les étapes de cette enquête : de la définition de son cadre (identification des parties prenantes) (I), aux investigations menées (conduite des entretiens) (II) et jusqu’aux conclusions qui en seront tirées (confidentialité du rapport d’enquête) (III).

I. La déontologie de la profession d’avocat, indispensable au choix de l’avocat-enquêteur et à l’identification de son interlocuteur

Les principes d’indépendance et de prévention des conflits d’intérêts, référentiel de l’avocat-enquêteur dans l’acceptation de sa mission. Lorsqu’un avocat est contacté par une entité pour mener une enquête interne, il doit, préalablement à l’acceptation de la mission, s’assurer du respect des principes d’indépendance^[19] et de prévention des conflits d’intérêts^[20]. Ce faisant, l’avocat confirme qu’il n’est soumis à aucun lien de subordination, pression ou influence extérieure^[21] et qu’il est en mesure de garantir au mieux le conseil de son client ou la défense des intérêts de ce dernier. Concrètement, selon plusieurs textes professionnels, cela implique pour l’avocat-enquêteur de s’abstenir d’accepter une enquête qui le conduirait à porter une appréciation sur un travail qu’il a précédemment effectué^[22], qui concernerait un client ou un ancien client qui aurait des intérêts distincts ou qui lui aurait apporté des informations susceptibles d’intéresser l’enquête, ou qui concernerait des faits auxquels l’avocat a pris part^[23].

En outre, l’AFA et le PNF ont ajouté que, afin de prévenir les conflits d’intérêts, l’avocat-enquêteur devait être différent de celui assurant la défense pénale de l’entreprise ou des salariés visés par l’enquête^[24]. Ce postulat, à contre-courant des règles déontologiques qui reconnaissent le droit pour l’avocat d’assister son client dans une procédure amiable ou contentieuse, afférente ou consécutive à l’enquête, sous réserve qu’elle ne soit pas dirigée contre une personne qu’il aurait entendue dans le cadre de cette enquête^[25], a suscité, à juste titre, des critiques de la part des avocats^[26]. Cette situation a finalement conduit le barreau de Paris à publier un communiqué dans lequel il rappelle le principe du libre choix de l’avocat par son client et le fait qu’il ne peut exister d’empêchement de principe à ce sujet dès lors que les situations de conflits d’intérêts s’apprécient au cas par cas. Le barreau de Paris souligne, a contrario, qu’il est même souvent dans l’intérêt de l’entreprise de recourir à l’avocat-enquêteur pour sa défense^[27], ce qui apparaît cohérent en cas de négociations menées en parallèle ou immédiatement à la suite de l’enquête interne et sachant qu’il dispose d’une connaissance précise de l’entreprise et des faits.

Les principes d’indépendance et de prévention des conflits d’intérêts, référentiel de l’avocat-enquêteur dans l’établissement des échanges avec son client. Lorsque l’avocat accepte de conduire une enquête interne, il doit, avec l’entreprise mandante et conformément à ses principes déontologiques, identifier l’interlocuteur au sein de cette dernière qui lui permettra de préserver son indépendance et celle de l’enquête et qui ne sera en situation de conflits d’intérêts ni avec lui ni avec l’entreprise^[28]. De droit, l’interlocuteur de l’avocat-enquêteur est le représentant légal de l’entreprise et, dans les faits, c’est le plus souvent le directeur juridique ou le directeur de la conformité^[29]. En tout état de cause, ce qui importe, c’est que ce dernier ne soit pas impliqué directement ou indirectement dans les faits et ne soit pas dans une relation de subordination avec les personnes impliquées afin de garantir l’indépendance, le sérieux et l’intégrité de l’enquête interne.

II. La déontologie de la profession d’avocat, indispensable à la bonne conduite des entretiens par l’avocat-enquêteur

La déontologie de l’avocat, le fondement des bonnes pratiques des entretiens menés par les avocats-enquêteurs. Dans le cadre de ses investigations et généralement après une revue documentaire, l’avocat-enquêteur mène fréquemment des entretiens auprès de dirigeants, de salariés ou de tiers identifiés comme étant susceptibles d’intéresser l’enquête. Les règles déontologiques de l’avocat encadrent alors ces entretiens, lesquels, semblables à des auditions ou interrogatoires en matière pénale, ne bénéficient pas pour autant d’un cadre propre et précis tel que celui accordé par la procédure pénale. Le Vade-mecum de l’avocat chargé d’une enquête interne précité, dont les recommandations ont été reprises et, pour certaines, précisées et complétées par le Guide – L’avocat français et les enquêtes internes du CNB^[30], prévoit que :

L’avocat-enquêteur doit s’abstenir de toute pression sur les personnes entendues^[31] et les informer de sa mission ainsi que du caractère non coercitif de l’entretien^[32]. Le CNB précise que cela implique la possibilité pour elles de ne pas se présenter ou d’y mettre fin à tout moment, sous réserve d’éventuelles sanctions de l’employeur^[33].

L’avocat-enquêteur doit informer les personnes entendues qu’il représente uniquement son client, la personne morale mandante^[34].

L’avocat-enquêteur doit informer les personnes entendues que leurs déclarations et les informations recueillies durant l’entretien ne sont pas couvertes par le secret professionnel et, dès lors, qu’elles pourront être reprises dans un rapport communiqué à son client^[35], lequel est libre de le transmettre à des tiers^[36].

L’avocat-enquêteur doit informer les personnes entendues qu’elles peuvent se faire assister ou conseiller par un avocat lorsqu’il apparaît qu’elles sont susceptibles d’être mises en cause^[37]. Le CNB va plus loin en considérant que, conformément au principe de loyauté, l’assistance d’un avocat est possible, que la personne soit ou non soupçonnée d’avoir commis des faits susceptibles de conduire à des sanctions disciplinaires^[38].

Le CNB ajoute que l’avocat-enquêteur doit informer les personnes entendues du caractère confidentiel de l’entretien^[39], conduire l’entretien dans une langue que les personnes maîtrisent ou prévoir la présence d’un traducteur^[40] et, lorsque l’entretien fait l’objet d’un compte rendu verbatim^[41], le faire relire et signer par la personne et lui remettre une copie si elle le demande et que cela ne met pas en péril la confidentialité de l’enquête^[42].

La déontologie de l’avocat, insuffisante pour répondre à toutes les questions soulevées par les entretiens menés par l’avocat-enquêteur. Bien que les textes professionnels apportent un cadre déontologique aux entretiens menés par l’avocat-enquêteur tel qu’il a été exposé, nombreuses sont les voix qui s’élèvent pour dénoncer les limites de ce cadre. Les inquiétudes les plus fréquentes concernent principalement le manque d’informations transmises par l’avocat aux personnes entendues et l’atteinte au principe du contradictoire que cela entraîne, notamment quant aux informations sur le contexte et le cadre de l’enquête – les faits, le déroulement, la durée, les actes d’investigations, etc., et la transmission des documents servant de base à l’entretien ainsi que du compte rendu de l’entretien –, de même que la possibilité pour ces personnes d’exercer leur droit au silence et la préservation de leur droit de ne pas s’auto-incriminer alors même que des sanctions disciplinaires sont encourues pour des salariés en poste en cas de non-coopération^[43].

Au vu des risques disciplinaires et judiciaires encourus par les personnes physiques dans le cadre des enquêtes internes, et notamment le risque de voir leur responsabilité engagée, et ce même dans le cadre d’une justice pénale négociée, la CJIP ne s’appliquant qu’aux personnes morales^[44], ces inquiétudes appellent légitimement à des réponses.

III. La déontologie de la profession d’avocat, indispensable à la préservation du secret professionnel de l’enquête menée par l’avocat-enquêteur

Le secret professionnel du rapport d’enquête, point de débat entre les autorités de poursuite et les avocats-enquêteurs. À l’issue de ses investigations, l’avocat présente les diligences effectuées, les conclusions factuelles et juridiques qu’il en a tiré et, le cas échéant, ses recommandations au sein d’un rapport d’enquête. L’AFA et le PNF ont considéré que tous les éléments figurant dans ce rapport n’étaient pas nécessairement couverts par le secret professionnel de l’avocat^[45], avant de considérer très récemment qu’aucun secret professionnel ne s’appliquait à l’ensemble du rapport^[46]. Or, pour le PNF, ce rapport est un élément clé de la coopération dans le cadre de la négociation d’une CJIP^[47]. Cette position, contraire au secret professionnel de l’avocat, a suscité de nombreuses réactions de la part d’une majorité des avocats, dont un communiqué du barreau de Paris^[48], lesquels se sont attachés à réaffirmer le caractère absolu de ce principe et la nécessaire confidentialité du rapport d’enquête^[49], notamment en ce que cet acte constitue un acte de défense et que son caractère confidentiel permet d’assurer la bonne qualité de l’enquête^[50]. Ce rappel prend encore plus de sens avec l’entrée en vigueur de la loi pour la confiance dans l’institution judiciaire, qui réitère le secret professionnel attaché aux actes de défense pénale^[51], et ce alors même que de plus en plus d’enquêtes internes ont vocation à être menées dans le cadre de négociations de CJIP.

Le secret professionnel du rapport d’enquête, quid d’une saisie du rapport d’enquête au cours d’une perquisition ? Au vu de la divergence de position entre les autorités de poursuite et les avocats concernant le caractère secret du rapport d’enquête, s’est posée la question de sa possible saisie au cours d’une perquisition. Dans la droite ligne de sa position, le CNB a considéré que l’enquête interne participant des droits de la défense, le secret professionnel du rapport d’enquête pouvait être opposé aux enquêteurs en vertu de la jurisprudence rendue au visa de l’article 56-1 du Code de procédure pénale sauf à ce que le rapport révèle des indices de la participation de l’avocat à des faits susceptibles de qualification pénale^[52]. Moins fermes dans leur position pratique que théorique, les autorités de poursuite relèvent bien heureusement qu’en fait, les magistrats arrivent à trouver des compromis et des solutions avec les avocats quant à la production du rapport d’enquête, tout en soulignant que « tout ce dispositif est encore extrêmement immature, nous apprenons encore à chaque négociation comment utiliser cet outil, c’est véritablement une pratique en action »^[53]. Aucune décision judiciaire n’est toutefois encore venue trancher ce point.

Conclusion. Il apparaît donc que la déontologie de l’avocat encadre largement la pratique des enquêtes internes et constitue une réelle garantie pour les entreprises dans l’exécution de celles-ci, leur permettant de s’assurer de leur intégrité et de leur qualité. Toutefois, il a été démontré qu’elle était à ce jour encore insuffisante, tant dans son contenu que dans son autorité, pour répondre à certaines problématiques et qu’elle suscitait de nombreux débats. Dès lors, ne serait-il pas pertinent, au vu de l’ampleur que prend cette pratique pour les avocats en droit français, de créer un cadre propre à l’enquête interne ?