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2 août 2019

« L’aveu collaboratif et stratégique » – Stéphane de Navacelle dans l’émission France Culture « Matières à penser » 1er août 2019

Stéphane de Navacelle débat avec Antoine Garapon, Secrétaire Général de l’Institut des Hautes Etudes sur la Justice, de « l’aveu collaboratif et stratégique » lors de l’émission Matières à penser sur France Culture. L’aveu est une pratique complexe et controversée. Sa plasticité et son ambivalence expliquent qu’il soit toujours présent sans jamais cesser de se recomposer. Nous vous proposons d’explorer les différentes formes contemporaines, attendues ou plus inattendues de l’aveu.

 

Antoine Garapon : Matière à penser, quatrième conversation de notre semaine sur l’aveu, consacrée ce soir à l’aveu collaboratif avec Stéphane de Navacelle, avocat.

L’aveu peut recevoir plusieurs significations nous l’avons vu, il peut également remplir plusieurs fonctions. Un aveu stratégique bien loin des représentations précédentes. C’est ce qui se passe pour le règlement des grandes fraudes commerciales aussi bien au plan interne que sur le plan international, qui sont d’ailleurs de plus en plus confondus. Dans ces affaires, la puissance publique convertit sa capacité d’enquête, sa puissance de faire la vérité et son monopole punitif en une pression sur les entreprises pour qu’elles troquent l’aveu de leur turpitude contre des amendes plus douces. C’est donc à un voyage dans cet univers du business international ou du gros business national, que je vous invite ce soir avec pour guide un avocat international.

Stéphane de Navacelle bonsoir.

Stéphane de Navacelle : Bonsoir Antoine Garapon.

 

AG : Alors vous êtes avocat à New York et à Paris, et vous avez fait une spécialité du règlement des conflits via une nouvelle forme d’aveu, que l’on pourrait appeler : l’aveu collaboratif. Expliquez-nous comment ça se passe.  

SN : Eh bien en réalité, c’est une approche très différente de celle que nous avons chez nous en France.

AG : Parce que chez nous quand on a commis une faute, la police fait une enquête, on se fait piquer – passez-moi l’expression, et puis ensuite, on va chercher un avocat pour avoir la peine la plus douce.

SN : Oui voilà c’est l’idée. Traditionnellement, puisque les outils français de la procédure française ne vous offraient pas cette possibilité, finalement, de transiger de façon pertinente d’un point de vue du business, d’un point de vue de l’action commerciale – dans certains cas même sans avoir à reconnaître sa culpabilité dès lors qu’on reconnaît les faits. Tout cela c’est nouveau, ça n’existait pas. Donc la bonne stratégie, pour l’essentiel, était de défendre par le truchement de tout ce que l’on pouvait trouver de procédural ou de toute justification qu’on pouvait aller chercher pour retarder l’audience, pour retarder la procédure parce que, en fait, coopérer, aller de l’avant, ne portait aucun avantage.

 

AG : On ne coopère pas avec la police en France. Ce n’est pas dans la tradition nationale, Stéphane de Navacelle ?

SN : Non, non, effectivement Antoine Garapon. C’est quelque chose qui est très curieux. Aujourd’hui quand vous parlez à des clients français et que vous leur dites : il y a maintenant des outils qui vous permettent d’aller de l’avant pour résoudre vos problèmes dans un temps qui est le temps des affaires, c’est-à-dire le temps de l’immédiateté, plutôt que d’attendre parfois jusqu’à 10-15 ans pour résoudre un dossier complexe, et que pour cela, il faut finalement réunir les éléments et les communiquer à une autorité, il vous regarde de travers et vous dit : mais qu’est-ce que c’est que cet avocat balance, je n’en veux pas.

AG : Oui, mais alors il faut aussi dire, avant de rentrer dans le détail de ces actions, que la France ne poursuivait pas tellement des grosses entreprises. Elle hésitait un petit peu, ce n’était pas si fréquent que ça. Alors qu’aux États-Unis ça arrive plus.

SN : Oui absolument. Peut-être prendrons-nous un instant pour parler justement de ce sujet notamment sur la problématique de la corruption.

AG : La question centrale.

SN : Les États-Unis, depuis le 11 septembre, ont radicalement changé leur approche sur le sujet vis-à-vis du reste du monde et ont décidé qu’ils voulaient savoir d’où venait l’argent. Ils ont bien vu qu’on ne pouvait pas sans contrôler l’argent vraiment contrôler le monde. Clairement les grosses armées ne suffisaient pas. Et donc ils ont utilisé les lois qu’ils avaient, qui est cette loi FCPA – Foreign Corrupt Practices Act qui est la loi anti-corruption, pour aller chercher la responsabilité d’entreprise et de dirigeants de ces entreprises à l’étranger.

AG : Et pour essayer de contrôler plus finement et de radiographier, en quelque sorte, le business mondial.

SN : C’est un outil de politique étrangère, c’est une arme de guerre économique, cela va sans dire. Et ils ont commencé à donner de très lourdes condamnations, contre les entreprises notamment européennes, en utilisant l’argument moral. L’argument moral étant : on est tous d’accord que la corruption est une chose mauvaise et personne ne s’en occupe, sauf nous (États-Unis) puisqu’on a peu ou pas de condamnation.

AG : On n’ était pas très brillant quand même.

SN : Pas très brillant et mis en cause régulièrement par l’OCDE dans ces rapports.

Et donc les Américains nous disent : If not us, who ?  Si nous ne le faisons pas, qui va le faire ?  C’était leur argument moral et c’est pour cela qu’ils ont tapé sur les entreprises européennes. Ils ont d’abord tapé sur les Allemands qui ont fait évoluer leurs règles, puis sur les Anglais dans le cadre d’une procédure qui concernait leur entreprise de défense BAE – British Aerospace, où les Anglais n’ont pas poursuivi l’enquête qui portait sur un contrat en Arabie saoudite. Ils ont fait le choix de ne pas poursuivre l’enquête et donc les Américains ont dit : si vous le faites pas, nous allons le faire. Ils l’ont fait, ils ont sanctionné l’entreprise pour plusieurs centaines de millions. Et donc les Anglais ont dit : mince ! Il faut qu’on reprenne …

AG : La souveraineté sur ces affaires.

SN : C’est exactement ça.

AG : C’est arrivé en France aussi.

SN : Vous avez parfaitement raison Antoine Garapon. Ce qui s’est passé c’est que les Anglais l’ont fait : ils ont fait ce qu’ils ont appelé le « Bribery Act » et nous, nous avons fait Sapin II. Sapin II vient à la suite de quoi ? A la suite des sanctions contre Alstom, des sanctions contre Technip, des sanctions contre Total, des sanctions contre la BNP etc.

AG : Oui c’était un autre dossier (BNP), c’était plus un blocage.

SN : La grosse amende BNP c’était sur les questions d’embargo mais vous avez parfaitement raison Antoine Garapon. On est là, on suit finalement le rythme. Et qu’est-ce qu’on fait ? On reprend le contrôle sur nos entreprises, sur notre souveraineté – parce qu’un Etat de droit c’est aussi un Etat qui sait s’occuper des siens en tout cas.

AG : Mais oui qui doit s’occuper des siens. Mais, Stéphane de Navacelle, on va s’occuper des nôtres mais en inaugurant une nouvelle manière de faire. Cette nouvelle manière de faire c’est de donner des incitatifs à l’aveu, c’est dire que : vous avez commis des turpitudes, n’attendez pas qu’on les découvre, venez nous voir et on sera gentil avec vous. C’est ça finalement l’aveu collaboratif.

SN : Oui, c’est assez bien résumé et peut-être nous pourrons parler tout à l’heure des dangers que ça représente.

 

AG : Alors on va commencer par raconter comment ça se passe parce que c’est tellement nouveau qu’il y a un certain nombre d’entreprises françaises et même de magistrats d’ailleurs, d’avocat, qui se sont dit : mais ce n’est pas possible, nous sommes là pour défendre des individus, pour défendre des sociétés, pour trouver des arguments, pour ne pas servir en quelque sorte à la condamnation de notre propre client. Alors comment cela se passe, Stéphane de Navacelle ?

SN : Alors il y a plusieurs façons d’approcher le sujet mais partons du principe qu’on est en contact avec une autorité de poursuite, un procureur, que ce soit en France ou à l’étranger d’ailleurs – mais nous étions assez réticents sur la chose en France et notamment dans les pays de droit civil de façon générale – ça se passe de la façon suivante : on se met d’accord avec une autorité de poursuite, qui que ce soit, un procureur par exemple. Il y a un mois et demi de cela, un client a reçu une demande d’un procureur français qui lui dit : veuillez s’il vous plaît nommer un cabinet d’avocat spécialisé dans les enquêtes, pour que celui-ci fasse une enquête et me rende compte des conclusions de cette enquête à telle date.

AG : C’est une sorte de gouvernement indirect. Je ne fais pas l’enquête moi-même, mais je demande, je vous demande que vous mandatiez un avocat à vos frais, sous-entendu …

SN : Évidemment.

AG : Pour faire une enquête interne de façon à me révéler s’il y a eu des turpitudes ou pas.

SN : Exactement et l’enquête interne va se conduire généralement selon plusieurs étapes : d’abord on va préserver la preuve en communiquant à toutes les personnes concernées. On part souvent de l’organigramme et on leur dit : écoutez, voilà, je vous demande de ne pas détruire, effacer de quelque façon qu’il soit, quel que soit le support, un certain nombre d’éléments.

AG : Qui était un peu une mauvaise habitude d’ailleurs dans les entreprises auparavant. Je ne vous demande pas de faire d’aveux à votre tour Stéphane de Navacelle, mais il y avait des papiers qui disparaissaient quand même avant ?

SN : Avant et encore aujourd’hui Antoine Garapon. Voyez les gens n’ont pas forcément compris l’intérêt d’aller de l’avant parce que c’est un changement de paradigme, parce que c’est un changement d’approche de la solution, dont cette approche que vous avez appelée l’aveu collaboratif. C’est une approche qui veut avoir un souci d’efficacité, efficacité pour le parquet, efficacité pour l’autorité de poursuite et donc efficacité dans le sens peut être commercial, mercantile et peut être méprisable, je n’en sais rien.

AG : On en reparlera ensuite, d’un point de vue moral.

SN : Mais l’objectif c’est clairement pour le parquet, d’obtenir, d’avoir une justice efficace qui va permettre de rentrer des fonds bien sûr, mais aussi en tous cas  – on va en parler – de sanctionner financièrement la faute. Et pour l’entreprise, de résoudre dans une espèce de dérapage contrôlé, le problème qui va peser sur le bilan et ainsi de suite.

AG : Alors oui de le résoudre rapidement, de tourner la page, de ne pas rester avec cette épée de Damoclès pendant des années, d’être obligé de provisionner ce qui n’est pas bon pour une entreprise.

SN : Ce qui n’est pas bon et ce qui est très mauvais en terme d’image. Vous avez mentionné Antoine Garapon la provision, il y a aussi le moral des troupes. Quand vous avez une enquête qui dure, si tout le monde guette la perquisition, si vous êtes là à devoir prendre des précautions qui vont vous empêcher de parler librement et ainsi de suite, c’est aussi perdre du chiffre d’affaires parce que vos salariés ne sont pas concentrés sur le développement du chiffre d’affaires. C’est aussi catastrophique d’un point de vue réputationnel parce que si vous êtes l’entreprise qui paye les pots de vins et que ça sort dans la presse tous les mois, que vous soyez dans n’importe quel pays du monde. Il y avait des entreprises, qui sont des marques par elles-mêmes, si l’une de leurs petites filiales qui ne représente rien dans le chiffre d’affaires provoque ou participe à un schéma de corruption, c’est l’ensemble du groupe qui prend, qui doit réagir et ainsi de suite.

AG : Puis ça fait une économie des forces de police, c’est-à-dire que tu sais autant dans le cas de fait par les entreprises, ce sont des enquêtes en moins faites par nos forces publiques qui sont malheureusement de plus en plus rares. Donc c’est gagnant-gagnant comme sortie de crise.

SN :  C’est gagnant-gagnant mais ça ne s’applique pas à tous les cas de figure.

AG : C’est-à-dire ? Vous parlez toujours des affaires commerciales ?

SN : On est toujours dans les affaires commerciales. Mais dans les affaires commerciales il y a des individus et des personnes physiques dans ces entreprises. Et notamment quand il s’agit du dirigeant, lui il n’a pas cette option de transiger par les nouveaux outils.

AG : Pour lui, pour sa responsabilité personnelle.

SN : Oui parce qu’à travers la loi sapin II auquel nous faisons référence ou allusion sans la nommer les personnes physiques comme lui ne pourrons pas convenir d’une transaction sans culpabilité, c’est uniquement pour les entreprises.

 

AG : Mais cela, est-ce que ce n’est pas un problème ? Parce que les entrepreneurs ont fait ça le plus souvent pour l’entreprise, pour le bien de l’entreprise, pour pouvoir décrocher un contrat, pour se présenter dans de bonnes conditions devant leurs actionnaires. Là on n’est pas du tout en termes d’enrichissement personnel, on réfléchit sur l’hypothèse où ils ont truqué en quelque sorte un marché et donc est ce qu’il y a pas un peu une injustice Stéphane de Navacelle, pour l’avocat que vous êtes, l’avocat des personnes que vous êtes, de se dire on va trouver un statut qui est favorable pour les entreprises. L’entreprise, personne morale, va avouer mais les hommes continueront d’être exposés à des poursuites personnelles.

SN : Vous avez touché le cœur du problème Antoine Garapon. Dans cette dichotomie entre les 2 justiciables ; le justiciable : personne morale et le justiciable : personne physique, on voit bien que cette loi, quand on voit les travaux parlementaires, n’était pas du tout motivé par un sentiment de justice mais vraiment par un sentiment de géopolitique.

AG : Pour arrêter que les Américains fassent le ménage chez nous.

SN : C’est une question de souveraineté et on le voit dans les débats parlementaires. D’ailleurs l’agence française anti-corruption (AFA), qui a été créée par cette loi Sapin II, rencontre non pas juste au ministère de la justice, mais au ministère de la justice et à Bercy. Donc vous voyez que c’est un instrument de géopolitique. Ils étaient pas à l’aise et donc ils ont voulu un compromis comme un compromis qui était nécessaire, mais sans aller jusqu’à la compromission d’accepter les mêmes droits pour les personnes physiques.

 

AG : Mais bon en même temps il faut jouer le jeu, c’est-à-dire que maintenant on est toujours sous contrôle américain et sous contrôle à vrai dire de nos principaux partenaires économiques. C’est-à-dire que la nouvelle manière de faire du business, je parle sous votre contrôle Stéphane de Navacelle, c’est de le faire le plus honnêtement possible et d’intégrer notamment la lutte contre la corruption dans les mœurs et dans la culture de l’entreprise. Cela est en train de prendre selon vous ?

SN : Il faudra probablement une génération pour que ça prenne vraiment bien, ça prendra un temps certain. La vérité c’est que lorsqu’on fait cent euro de chiffre d’affaires en versant des pots-de-vin ou avec d’autres fraudes et avec d’autres combinent comme des collusions, on pense au droit de la concurrence. Ça vaut en réalité bien moins que les cent euros, ça vaut peut-être cinquante ou dix. Alors que si vous faites cent euro avec un système de conformité, avec des contrôles internes, avec une vraie volonté qui découle du dirigeant de l’entreprise et des valeurs de l’entreprise, eh bien ces cent euro-là ils valent infiniment plus, car cela valorise votre entreprise. Simplement il y a une transformation, une évolution de culture, des choses à mettre en place. Et c’est quelque chose qui va prendre du temps.

AG : Stéphane de Navacelle, ça veut dire qu’en fait ça marche bien quand l’intérêt économique rejoint l’intérêt moral. L’intérêt moral de tous d’ailleurs, de l’entreprise et nous tous pour lutter contre la corruption, ou plutôt l’inverse quand la morale valorise plus encore que l’économie.

SN : Oui, c’est un souci d’efficacité économique. Vous avez dit tout à l’heure, on est dans une situation de négociation qui se dit pas, mais de discussion en tout cas avec une autorité poursuite, un parquet, ainsi de suite. L’évolution ici c’est qu’on écarte en réalité d’une certaine façon le droit.

AG : La recherche de la vérité et la punition qui sont quand même les marqueurs fondamentaux qui étaient de notre justice pénale.

SN : Alors, il y a un filtre en France parce qu’il faut passer par une audience d’homologation où les victimes, s’il y en a, peuvent s’exprimer. Aux États-Unis, dans l’essentiel les cas, vous n’avez plus de contrôle du juge puisque les quelques juges qui ont voulu imposer un contrôle pour déterminer si c’était ou non dans l’intérêt général de passer une transaction telle que celle-là ont été recalés en appel. Donc on se retrouve outre-Atlantique dans une situation où on a des transactions en matière de droit pénal liées à l’activité économique, au monde de l’entreprise, mais aussi dans toute la société ; avec des dossiers qui se résolvent à quatre-vingt-quinze pour cent, voire plus, par des transactions. Donc on perd le droit parce que c’est la peur de la sanction qui va vous faire signer quelque chose que vous n’auriez pas signé sinon. Donc c’est couplé avec de très lourdes sanctions qui vont être considérablement amoindries dès lors qu’il y a une repentance.

 

AG : C’est ça c’est adossé quand même à des menaces. On parle politiquement de contraintes ou de deal de justice, c’est-à-dire qu’on vous met entre les mains la possibilité d’avouer tout de suite vos turpitudes et négocier avec l’autorité fédérale américaine, mais en réalité c’est véritablement une pression, vous avez pas tellement le choix, Stéphane de Navacelle ?

SN : Ecouter Antoine Garapon, vous parlez des États-Unis. Il y a deux pays dans le monde qui font exactement ce qu’ils veulent. Ce sont les États-Unis bien sûr et puis la Chine parce que la moitié de tout ce qui est sur moi et ce qui est dans ce studio est fabriqué en Chine. Et tout le monde a besoin du marché et de la puissance économique américaine. Donc ils imposent mais en droit on perd beaucoup de chose, on perd notamment et en premier lieu la jurisprudence, on perd le droit.

AG : Le droit français.

SN : On perd le droit américain, il y a plus de décisions qui vous permettent d’évaluer : Pourquoi est-ce que vous avancez ? Pourquoi est-ce que vous avez transigé ? Quelle est la réelle peine encourue si on allait jusqu’au bout ?

Et puis on perd le droit français parce que justement c’est le droit américain qui s’impose.

 

AG : Alors si je vous entends bien, vous êtes avocat, vous avez été formé en droit américain, en droit français, ça demande des études très poussées. Mais votre « job », on est vraiment dans les américanismes, votre travail auprès des clients c’est purement stratégique Stéphane de Navacelle ? C’est purement stratégique de vouloir dire : voilà, vous avez intérêt, on parle plus du droit, on parle plus du bien commun de la vérité, vous avez intérêt à suivre telle voie pour vous en sortir plus rapidement à moindres frais.

SN : Le rôle de l’avocat c’est de ne jamais décider, ça c’est le rôle du client de trancher. Le rôle de l’avocat c’est de lui expliquer et de lui donner tous les éléments qui vont lui permettre de prendre sa décision. Et on donne aujourd’hui un point plus important aux considérations d’ordre économique évidemment parce que si on arrive à régler un dossier en 2 mois ou en 3 mois, par le biais d’une enquête interne, et bien on permet à l’entreprise d’aller de l’avant et on rassure les actionnaires, on élimine le risque. Et le risque, c’est ce qui est le plus grand frein au développement des affaires parce que même dans une situation catastrophique, un homme d’affaires sera lui accorder un prix et décider d’y aller ou pas. Donc en fait ça élimine le risque mais on va prendre en compte tous ces différents éléments dont nous avons déjà parlé et d’autres, pour lui permettre de prendre sa décision. C’est plus juste une question de : en droit ça peut marcher, y’a telle jurisprudence qui colle ici, ou il y a tel autre élément à prendre en compte. Là on va vraiment voir ça comme un risque économique, un risque-pays.

 

AG : Stéphane de Navacelle vous êtes avocat donc le cœur de votre métier c’est la défense.  J’ai pris la responsabilité d’appeler cette forme d’aveu, un aveu collaboratif parce que les autorités américaines vous en demandent un peu plus : on va travailler ensemble, vous allez nous raconter toute l’histoire. Et il y a une expression : « Queen for a Day », ça veut dire quoi ?

SN : « Queen for a Day » c’est le terme qu’utilisent les avocats, « Queen or King for a Day » pour parler d’un proof agreement, c’est la confession en échange de quoi le procureur, l’autorité de poursuite ne va pas utiliser ce que vous avez dit contre vous.

AG : Mais elle peut l’utiliser pour autre chose.

SN : Évidemment elle peut l’utiliser contre l’autre et si ces éléments-là permettent d’identifier d’autres preuves ailleurs, eh bien tant pis pour vous. C’est un peu une situation de piège.

 

AG : C’est un piège légal. Alors vous avez employé le mot de confession, c’est vous qui l’avez employé Stéphane de Navacelle, le mot de confession c’est-à-dire qu’il faut tout dire et vous avez intérêt à tout dire. Si vous retenez quoi que ce soit vous allez empirer votre cas et on a un cas aux Etats-Unis en ce moment même, qui est le cas de Michael Cohen, qui est l’ancien avocat du Président Trump, dont on soupçonne en tout cas que l’enquête de Monsieur Muller, l’ancien président libéral, ai rendu compte des interrogatoires au président Trump. Donc on est dans une situation ou en réalité il a signé un accord espérant avoir une peine amoindrie et voir même annulé, et il a joué un double jeu. Et donc là il va prendre beaucoup plus mais on voit que c’est quand même un système qui est très loin de notre culture. C’est un système dans lequel on prend quelqu’un de la chaîne, on lui met un marché entre les mains, on lui dit : vous collaborez avec nous et vous avez une peine réduite. La collaboration avec nous, c’est ce qu’on dirait familièrement : vous mettre à table, vous allez nous raconter beaucoup de choses et puis après on vous laissera tranquille, mais on aura de quoi inviter d’autres personnes à cette table pour qu’ils viennent raconter leurs petites affaires. Et finalement comme ça à moindre frais, uniquement par une économie de l’aveu de la confession, on arrive à faire, à enserrer, à menacer et à pénétrer des organisations très complexes, mafieuses. D’ailleurs il y a une affaire célèbre à New York, une équipe de baseball, avec un état-major politique ou une entreprise. Donc c’est quand un peu pervers comme cette affaire-là, Stéphane de Navacelle ?

SN : Pervers, oui, alors c’est un mot un peu fort.

AG :  Je veux dire qu’il y a un côté piège.

SN : Oui il y a un côté piège. C’est un piège parce que la première décision qu’on doit prendre, non pas par l’avocat, mais par le client c’est : est-ce qui veut coopérer ou pas ? Et pour moi il n’y a pas de jugement de valeur là et d’ailleurs je ne pense pas que le dirigeant d’entreprise se dise c’est un jugement de valeur, si c’est du bien ou du mal. Non, ils évaluent les conséquences économiques, s’il résiste. J’avais un client récemment, on s’est assis, il a eu une demande d’une autorité étasunienne et il a fallu déterminer : est-ce que c’était de l’intérêt de l’entreprise de coopérer ou pas ? C’est très simple, on a listé les clients de l’entreprise, on a vu que les clients étaient des clients qui étaient très actifs sur le marché américain et que donc ceux-ci, s’il recevait l’instruction ou la moindre pression, couperaient immédiatement les flux financiers. Et on a vu que l’entreprise ne tiendrait qu’un jour. Et donc, il n’y a pas photo, on était obligé de coopérer.

AG :  Alors c’est plus un choix moral, c’est un calcul.

SN : C’est un calcul. C’est une décision business.

 

MUSIQUE

 

AG : Matière à penser, toujours avec Stéphane de Navacelle, toujours avec la même frustration d’avoir à interrompre la musique. Une musique aussi percutante que celle d’Albert King – Bluesman. Pourquoi Bluesman ?

SN : Tout d’abord ce titre était sur un album que mon frère aîné avait quand nous étions en France. Ensuite je suis partie étudier à Chicago et je suis vraiment tombé amoureux de cette ville. Le bluesman, ce titre est un titre autobiographique d’Albert King et dans le blues il y a beaucoup de mélancolie et je fais un métier où je vends, je mets à disposition du temps de cerveau, et c’est ça être avocat finalement, c’est pas quelque chose qui se fait dans un bureau et on se retrouve jamais à se reposer, à poser sa guitare justement comme va en parler Albert King. Et donc c’est une chanson, c’est un album The Lost, qui m’a accompagné depuis 20 ans et c’est un peu comme Eddy Mitchell, il a une complainte du businessman je crois.

AG : Parce que c’est quand même, c’est du blues aussi du businessman. Vous accompagnez aussi le blues du businessman Stéphane de Navacelle.

SN : Oui, il faut trouver un sens à tout ça.

AG : Le son c’est d’abord économique, vous le disiez, c’est du business « as usual ». Il faut que ça tourne, il faut, comment dirais-je, faire cette grâce au régulateur, et bien on va collaborer avec lui parce que le principal c’est la « business continuity », c’est qu’on continue d’exister.

SN : Les affaires sont les affaires exactement.

AG : C’est pas très satisfaisant quand même.

SN : Ça pose de vraies questions notamment sur l’objet, mais au-delà, du rôle de l’avocat et du monde des affaires. En réalité : Est-ce que c’est vraiment en imposant des grosses amendes à des personnes morales qu’on va arrêter la corruption ? Est-ce que vraiment là on est en train de servir ce que l’on veut vraiment ? Et puis il y a des victimes dans cette histoire que sont les personnes physiques, que sont les employés, que sont les personnes qui vont pas avoir les moyens nécessaires, la perspective, qui ne peuvent pas se reconstruire aussi facilement qu’une personne morale, qui elle va remplacer des salariés.

AG : Oui parce que c’est un peu la revanche du business. Vous voulez faire pression sur nous pour qu’on collabore et qu’on vous raconte des tas de choses, nous on le fait pour le business. Mais en le faisant pour le business on intègre pas véritablement les valeurs qui sont portées par la lutte contre la corruption ou par la lutte contre la concurrence illégale parce que le propre de la justice quand même, moi j’y crois encore un petit peu, c’est que derrière l’idée d’abord de vérité – on va établir la vérité, la vérité des choses – on va ensuite essayer par la peine, c’est sa dimension constructive, c’est-à-dire qu’on comprenne pourquoi nous avons tous besoin d’un marché propre, d’un univers sans corruption, et surtout les plus humbles.

SN : Vous touchez un grand nombre de sujets, Antoine Garapon.

AG : Oui j’en ai conscience.

SN : Je vais essayer de répondre à quelques-uns. Vous avez parlé de la vérité, c’est quelque chose d’essentiel. Quand on parle dans l’imaginaire populaire, on parle de vérité judiciaire, on a besoin de ce procès, les victimes ont besoin de cette audience. Les Américains disent d’ailleurs « A Day in Court ». Et dans la procédure française, l’audience d’homologation laisse une place à la victime pour s’identifier. La vérité c’est un truc très bizarre parce qu’en fait il y a pléthore de vérités. Et qu’en sortant d’ici vous allez avoir une vérité sur ce qui s’est passé dans le temps que nous avons eu ensemble, et puis moi j’en aurai une autre, et ceux qui nous écoutent verrons encore autre chose.

AG : Mais ce sont finalement les auditeurs, c’est-à-dire que la vérité c’est ce qui procède du regard public. C’est le regard public pour une audience, comme pour une émission de radio, qui certifie la qualité de ce qui s’est passé. C’est le sens même de la publicité des débats dans la justice, c’est contradictoire.

SN : C’est contradictoire mais la vérité. Et là on est dans une situation où finalement la vérité importe moins, c’est pas qu’elle importe pas, mais qu’elle importe moins puisque dans cet outil judiciaire nous est proposé ; et encore une fois qu’on a introduit pas parce qu’on le voulait, on l’a fait vraiment à reculons, on l’a fait parce que c’est une nécessité de regagner une forme de souveraineté. C’est en tout cas comme ça que l’ont exprimé les débats parlementaires. On est dans une situation où la personne morale finalement, dès lorsqu’elle va signer une transaction où elle ne reconnaît pas de culpabilité, où elle reconnaît des faits uniquement et que on lui dit tu n’auras pas les conséquences de la culpabilité – qui est l’interdiction de répondre à certains marché public – c’est éviter les contentieux qui se suivent d’une culpabilité pénale et ainsi de suite. On incite finalement à vider son sac, et donc vide son sac et les salariés là-dedans, et les autres parties prenantes.

AG : Oui mais Stéphane de Navacelle, vous dites des faits, on les qualifie pas, on ne prononce pas le mot corruption dans l’affaire Siemens, alors que mal nommer les choses, on pourrait dire pour plagier Camus : ne pas nommer les choses c’est ajouter au malheur du monde, c’est-à-dire cette importance de dire, c’est la juridiction, c’est-à-dire que la justice se dit en nommant à sa manière bien sûr la réalité. Donc il y a un petit peu de pharisaïsme là-dedans.

SN : Oui absolument, il y a aussi de la posture, chacun y trouve son compte. La vérité c’est comme la mémoire, quand je suis assis avec un client et que je lui dis : quel est votre souvenir quant aux faits qui vous sont reprochés, quand il y a tel document qu’on vous présente ? Comment est-ce que c’est arrivé ? Et la mémoire est truquée par les documents. Elle est truquée par le stress, elle est truquée par peut être la façon dont la question est posée. Et donc on se retrouve dans une situation où on se souvient de choses sans savoir vraiment pourquoi on s’en souvient et est-ce qu’on s’en souvient maintenant parce qu’on a vu un document ? Ou ce que je dis à mes clients c’est : vous ne vous souvenez pas de ce qui s’est passé le mois dernier ?  Et donc comment est-ce que vous pouvez vous souvenir de quelque chose d’il y a 3 ou 4 ans ?  Il y a deux possibilités soit votre président directeur général est venu vous faire l’accolade, et donc, dans ce cas-là c’est vraiment peu que vous en avez encore le souvenir qu’aujourd’hui. Soit, vous êtes rongé par le tourment et vous dormez mal depuis.

AG : C’est peut-être le baiser de la mort.

SN : Donc il faut aussi comprendre : pourquoi est-ce qu’on s’en souvient ? Il y avait un événement particulier, c’était inhabituel ? Parce que sauf si ça compose de la vérité. Donc il y a plusieurs vérités et dans les procédures qui sont en train d’être mises en œuvre, c’est très important – dans ces enquêtes internes et ainsi de suite – que chacun ait un avocat, que chacun puisse finalement aller à confesse, dans cette confidence nécessaire entre l’avocat et son client, avant d’être entendus. Pour que le propos qui est tenu, ne relève pas de la réaction de l’effet de surprise.

AG : Les philosophes, Stéphane de Navacelle, disent : il y a deux formes de vérité. Il y a la vérité qui correspond au réel et il y a la vérité de cohérence. On a l’impression que dans ses affaires dans lequel on va à confesse, comme vous dites, ce qui est important c’est de présenter un récit cohérent, crédible, exhaustif peut-être c’est possible, mais que c’est quand même plutôt, là aussi, une vérité opératoire, j’oserais pas dire stratégique.

SN : Oui c’est absolument nécessaire et le fondement même de cette politique ou de cette procédure de l’aveu outre-Atlantique c’est dans le rapport que vous venez de d’écrire, dans le rapport à la vérité, parce que mentir en soi est une faute complémentaire, vous ne pouvez pas y aller, vous êtes obligé finalement de vider complètement votre sac si vous voulez obtenir une forme de clémence : Faute avouée à demi pardonnée.

AG : C’est un peu l’erreur que font, qu’a fait dans le passé, certains français. Notamment certaines personnes qui sont étrangères à la culture américaine. C’est qu’ils arrivaient en disant : bon je vais en donner un petit peu. Non, il ne faut pas mentir aux États-Unis, c’est extrêmement important et le fait de tout dire est rétribué dans une peine plus douce ensuite ou une amende moins importante.

SN : Oui, les crédits de coopération.

 

AG : Expliquez-nous comment ça marche les crédits de coopération, Stéphane de Navacelle.

SN : Alors il y a un tableau, Antoine Garapon. Vous avez un tableau avec une double entrée, avec des critères, des conditions et en fonction des montants de l’implication de la personne et bien vous allez avoir des peines qui sont proposés par ce tableau, qui s’appelle, on peut le mettre dans un moteur de recherche et vous le trouverez, United States Federal Sentencing Guidelines. C’est un outil qui est utilisé par une grille de peine et la difficulté c’est qu’on a cette grille de peine, qui monte très vite, et on n’a pas de jurisprudence pour nous dire si cette grille de peine correspond vraiment.

AG : C’est ça c’est quand même un comble, c’est-à-dire qu’on est avec des avocats et des autorités fédérales en train de négocier sur des sommes considérables, tout le monde est juriste et on applique pas de droit. Et en réalité, votre compétence c’est bien sûr de connaître le droit, mais au-delà, de savoir comment négocier, c’est une sorte de droit relationnel. Moi je parle sous votre contrôle.

SN : Oui absolument Antoine Garapon. On fait quand même du droit, si c’est prescrit, c’est prescrit. Mais même sur la prescription si vous « wavez », comment on dit, on s’engage à ne pas faire usage de notre protection au titre de la prescription. Eh bien, vous allez être considéré comme étant encore plus coopérant, encore plus coopératif.

AG : Donc plus de réduction.

SN : Donc plus de réduction. Donc le droit est là, le droit est utilisé comme argument. Mais à dire vrai la menace, l’épée de Damoclès, c’est surtout quand vous êtes une activité réglementée par exemple et où on peut vous retirer votre licence. Et un retrait de licence c’est une peine de mort pour une entreprise, une banque, une institution financière et ainsi de suite. Ou alors, on peut vous dire : vous n’avez plus le droit de répondre à des appels d’offres. Quand vous êtes une entreprise qui a pour l’essentiel de clients des infrastructures ou des entités publiques, vous êtes foutu. Et puis vous êtes obligé de vous justifier auprès de tous vos partenaires financiers ; et puis voilà et ça n’arrête pas.  Pour revenir à la question du droit pur ce sont souvent les moyens qui vont être mis en œuvre par la personne morale, pour mettre carte sur table, qui va peser dans la décision.

AG : Pour montrer sa bonne foi, pour montrer sa bonne volonté de collaborer.

SN : Exactement. Et parfois, on vous dit : mais vos lois françaises, vos lois nationales, ce n’est pas notre problème, c’est à vous de vous débrouillez avec vos autorités.

 

AG : C’est pas un peu d’impérialisme culturel tout cela ?

SN : C’est totalement un impérialisme et c’est pour ça qu’il faut à chaque fois s’armer d’avocats dans chaque pays concerné, dans chaque pays où il peut y avoir des éléments de preuve parce qu’il y a du droit local. Et ce que l’on voit, ce qu’on a vu récemment, ce sont des États considérés comme petits ou pas intéressants, qui se rebiffent.

AG : Qui refusent de marcher dans la combine.

SN : Qui refusent de marcher dans la combine. On voit par exemple, outre-Rhin, dans l’affaire du diesel Gates.

AG : Très importante en Allemagne.

SN : Voilà, où Volkswagen a payé aux autorités étasuniennes, pour couper court à tout, une amende de plusieurs milliards. Il leur dit : c’est bon c’est réglé, on vous paye tout, on avoue tout, tout est bon ; Hope là c’est fait, on va virer les gens qu’il faut, tout est fait.  Et puis, le parquet de Munich l’a dit : mais donnez-moi votre rapport là que vous avez donnez, donnez-moi ce que vous donnez aux Américains. Et Volkswagen qui en Allemagne se comporte comme un Allemand, lui dit : mais attendez secret professionnel, hors de question. Eh bien le parquet munichois a débarqué armée.

AG : À la traditionnelle.

SN : À la traditionnelle. Le parquet de Munich a conduit une perquisition au sein du cabinet américain basé à Munich et a obtenu qu’on lui remette tout. Il y a eu un recours devant la cour constitutionnelle allemande qui a validé le processus en disant que ce cabinet est une filiale du cabinet américain et donc ne peut pas faire des demandes fondées sur la corruption puisque ce n’est pas une personne morale allemande. Ce qui aussi envoie un message : si vous voulez venir chez nous et biens ayez des personnes morales allemandes et respectez nos règles. Et jointe à la procédure la société Volkswagen a été conduite également puisqu’on lui a dit : c’est pas vous qui avait été perquisitionné, vous êtes pas la victime ici, circuler. Donc ils ont obtenu finalement tout.

AG : Stéphane de Navacelle vous avez été formé aux États-Unis, vous êtes avocat français et américain, et travailleur aux États-Unis, ça veut dire qu’une de vos fonctions c’est de jongler avec les cultures, pas uniquement avec le droit, avec ce sens, cette profession du mensonge américain, avec cette puissance publique allemande. Et à chaque fois, avec vos clients, il faut s’adapter à ces différents contextes.

SN : Avec la façon de parler à un dirigeant d’entreprise indien que j’ai en ce moment et comment celui-là va travailler avec un avocat qui a une culture plus d’Afrique du Nord, et comment est-ce qu’on gère la chose comme ça ? Comment est-ce qu’on parle à une autorité en Afrique de l’Ouest qui vous demande quelque chose que vous voulez lui donner ? Mais si vous lui donnez, il faut le donner en même temps que vous le donnez aux français parce que sinon les Français vont dire : mais pourquoi est-ce que tu lui donne à lui et pas à moi ? Et puis si vous le donnez aux français, est ce que ça veut dire que le secret professionnel ne s’applique plus ? Les Américains peuvent l’avoir aussi ? Donc il faut vraiment anticiper finalement à 2-3-4 bandes.

 

AG : C’est un peu une course vers le bas, Stéphane de Navacelle ? C’est-à-dire qu’on a l’impression que les garanties qu’offraient les États, qui était le fond de la droite nationale, eh bien elles s’effritent du fait de cette collaboration de la négative entre les entre les États.

SN : Collaboration négative, concurrence. Il y a une vraie concurrence entre les États parce que les autorités, l’autorité de poursuite, veulent regagner leur souveraineté. Et aujourd’hui les droits nationaux s’estompent et on voit se substituer une norme. On parle de « compliance » en anglais et donc de conformité en français. Et on parle donc de cette norme floue, changeante, qui a effectivement porté atteinte à une forme d’égalité, de délits et des peines.

AG : Et qui oblige les États à se réinventer juridiquement.

SN :  Et qui oblige les États à se réinventer juridiquement et à travailler de concert.

AG : Et en tant qu’avocat, Stéphane de Navacelle, c’est un peu ce que vous faites, vous défendez vos clients et vous essayez aussi, avec la communauté des juristes, que chacun comprenne les marques de ce nouveau monde dans lequel nous entrons, dans lequel nous sommes rentrés à vrai dire depuis pas mal d’années maintenant.

SN : Oui, Antoine Garapon, c’est exactement ça. Je suis avocat oui, mais je suis aussi traducteur, diplomate, médiateur, et c’est ça l’évolution de notre profession. C’est d’être au plus près de nos clients, de les comprendre et de les aider à décider.

AG : Eh bien on reste sur ce beau programme, Stéphane de Navacelle.

SN : Merci Antoine Garapon, merci infiniment.

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