Parmi les 50 personnes les plus influentes de l’année 2021, les lecteurs de Bloomberg ont pu découvrir une personnalité étonnante dans un tel classement: Anne Brorhilker, procureure général de Cologne. Son fait d’arme : sa lutte contre les pratiques dites “CumCum” et “CumEx”, des stratégies d’arbitrage de dividendes qui auraient permis de subtiliser plus d’une centaine de milliards d’euros aux diverses administrations fiscales européennes.

Ces stratégies visent par le biais de transferts rapides de titres de sociétés, à limiter ou éluder l’impôt sur les dividendes, voire à obtenir des remboursements sur des sommes pourtant jamais acquittées.

Aujourd’hui, les enquêtes progressent à travers l’Europe, et certains pensent que ces pratiques autrefois largement répandues pourraient donner lieu à de nombreux redressements ainsi qu’à des poursuites pénales.

I.  Le scandale des “CumEx Files”

Les distributions de dividendes font l’objet d’un impôt dans la plupart des pays, en France un prélèvement forfaitaire unique de 30%. Cependant, afin d’attirer les capitaux extérieurs, de nombreux pays, dont la France, permettent une taxation plus favorable des dividendes touchés à l’étranger. Un actionnaire étranger pourra, selon le pays et les conventions fiscales en vigueur, n’être imposé qu’à 15, 10 voire 0% sur les dividendes versés, comme cela est le cas au Qatar par exemple [1].

Des stratégies ont donc été mises en place pour réduire l’impact fiscal sur la perception de dividendes.

Parmi ces stratégies, les pratiques “CumCum”, les plus simples et les plus répandues renvoyant au transfert de titres « avec » (cum en latin) dividende, consistent à transférer brièvement la propriété de titres de sociétés à une personne résidant dans un pays bénéficiant d’une fiscalité sur les dividendes avantageuse, le temps que les dividendes lui soient versés. Une fois le versement effectué, les titres et les dividendes sont rendus au propriétaire “effectif”. Ce dernier récupère alors des dividendes non grevés d’impôts, moyennant une commission payée à l’intermédiaire. Le propriétaire des titres a ainsi évité le paiement de l’impôt normalement dû.

A côté de ces pratiques “CumCum” sont apparues les pratiques “CumEx”. Inventées par l’avocat fiscaliste allemand Hanno Berger, aujourd’hui réfugié en Suisse et faisant l’objet d’une demande d’extradition pendante des autorités allemandes, ces pratiques consistent à faire passer de main en main des titres de façon très rapide, afin que plusieurs personnes apparaissent propriétaires desdits titres. Ces dernières demandent alors chacune un crédit d’impôt sur les bénéfices attachés aux dividendes ou un remboursement sur le prélèvement à la source de l’impôt sur les dividendes. Et ce, alors même qu’elles n’avaient ou ne vont pas payer cet impôt [2].

Ces pratiques “CumCum” et “CumEx” ont été mises en lumière par le travail d’investigation menées par un groupement de médias internationaux (enquêtes dites “CumEx Files”) et ont fait scandale dans plusieurs pays européens.

II.  La potentielle répression pénale des pratiques d’arbitrage de dividendes en France

Il semble que la mise en place de ces pratiques “CumEx” en France ait été limitée grâce aux règles fiscales françaises applicables, et en particulier en raison de la suppression de la méthode des avoirs fiscaux [3]. Cependant, plusieurs grandes banques auraient été, dès 2017, suspectées par l’administration fiscale française d’avoir eu recours aux stratégies “CumCum” [4]. Ces pratiques auraient coûté 33 milliards d’euros à l’Etat français, sur plus d’une décennie [5].

Dans un contexte de durcissement européen du contrôle de ces pratiques, beaucoup estiment que les stratégies “CumCum”, à l’image des stratégies “CumEx”, pourraient donner lieu à des poursuites pénales en France.

Les faits sont souvent établis, quoique complexes. C’est donc sur la qualification juridique des faits que se concentreront les débats, et notamment sur la possibilité de qualifier de telles pratiques de fraude fiscale. Si l’engagement de la responsabilité pénale des personnes morales ou physiques ayant bénéficié des opérations en question est envisageable en qualité d’auteurs principaux, celle des conseils et institutions bancaires et financières ayant fourni une aide ou une assistance à la réalisation des opérations litigieuses l’est également en qualité de complice.

En tout état de cause, les critiques des pratiques “CumCum” participent d’un mouvement plus global de pénalisation croissante du droit fiscal. Avec la levée du “verrou de Bercy”, les poursuites ont en effet beaucoup augmenté, et ont ainsi été multipliées par deux entre 2018 et 2019 [6]. Dès lors, une pénalisation de ces pratiques semble aujourd’hui dans l’air du temps.