Depuis le 21 mars 2022 la France compte d’un dispositif renforcé de protection des lanceurs d’alerte, avec la promulgation de la loi n° 2022-401 qui transpose la Directive Européenne du 23 octobre 2019. En effet, le 8 et le 16 février 2022, l’Assemblée Nationale et le Sénat, ont respectivement adopté la version du texte élaborée par la Commission Mixte Paritaire. Celle-ci avait été désignée à la suite des différences entre les versions approuvées par le Sénat et l’Assemblée. De même, dans une décision rendue le 17 mars 2022, le Conseil Constitutionnel a constaté la conformité de la loi à la Constitution à l’exception du dispositif initialement prévu, en cas de procédure bâillon.

Ainsi, l’adoption de c texte de loi s’inscrit dans l’évolution de la démarche commencée par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite Sapin II. En effet, cette loi contenait le cadre réglementaire en vigueur jusqu’en mars 2022 sur cette question, dont l’adoption de la directive européenne du 23 octobre 2019, a rendu nécessaire une mise à jour des dispositions existantes.

Le texte récemment adopté, semble renforcer d’avantage la protection du lanceur d’alerte. En effet, au-delà de la mise en conformité avec le Droit de l’Union, le nouveau texte comporte une définition plus large du lanceur d’alerte et crée des nouvelles catégories visant à protéger l’entourage et les facilitateurs du signalement.

De même, alors que les conditions pour accéder au régime protecteur sont assouplies, les sanctions applicables en cas de représailles sont renforcées. Le nouveau dispositif légal en vigueur comporte par exemple des mesures visant à soutenir financièrement l’auteur du signalement, poursuivi en justice en raison de sa démarche.

I. À la recherche d’un régime de protection des lanceurs d’alerte

Toute divulgation d’informations sensibles ou réservées au public, y compris aux autorités, peut s’avérer problématique.

À l’exception de certaines hypothèses[1], il n’existe pas d’obligation générale de dénonciation en droit français[2]. Au contraire, en raison des conséquences indésirables que la pratique de la dénonciation calomnieuse a pu avoir dans l’histoire récente, la délation a longtemps été mal perçue dans la conscience collective[3].

D’autre part, la loi punit la divulgation d’informations confidentielles, comme c’est le cas pour les secrets des affaires, exposant ceux qui révèlent publiquement un contenu protégé à des poursuites civiles[4] ou pénales[5].

Les différents scandales révélés par les lanceurs d’alerte concernant la fraude, la corruption, la mise en danger d’intérêts individuels et collectifs, voire la violation de droits et libertés fondamentaux, semblent donner lieu nouvelle approche : la notion de délateur cède sa place à celle de lanceur d’alerte[6].

En ce sens, le législateur français a considéré que la réglementation et la protection du lanceur d’alerte participaient de la transparence, de la lutte contre la corruption et de la modernisation de l’activité économique. Ainsi, la loi Sapin II établissait un cadre général en France, définissant la notion de lanceur d’alerte, le régime attaché, et les conditions de ce statut, en vue d’obtenir la protection légale correspondante.[7]

Toutefois, la construction d’un régime à niveau Européen et l’adoption de la directive européenne du 23 octobre 2019 ont rendu nécessaire l’adoption d’une nouvelle transposition de celle-ci en droit français.

A. Premières inquiétudes quant à la protection des lanceurs d’alerte à niveau européen

Les instances européennes ont participé au changement de paradigme évoqué, concernant les lanceurs d’alerte. Sur ce point, il convient de souligner un front de développement de la protection de cette protection au niveau européen qui provient des arrêts de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (« CEDH ») sur le sujet. Ainsi, la Cour a considéré qu’une personne qui révélait des informations d’intérêt général devait être protégée, au titre de de liberté d’expression.

Ainsi, l’arrêt dit Guja contre Moldavie du 12 février 2008 expose clairement les critères pour apprécier si une ingérence à la liberté d’expression salarié qui fait un signalement est excessive. Selon cette décision, doivent être pris en compte l’intérêt public des informations révélées, leur authenticité et la disponibilité d’autres moyens pour procéder à la divulgation[8].

De même, doivent être appréciés la bonne foi de l’employé, le préjudice causé à l’employeur et la sévérité de la sanction[9]. De manière analogue, une recommandation sur la protection des lanceurs d’alerte a été établie par le Conseil de l’Europe. Celle-ci, propose des éléments importants de définition[10], ainsi que des principes généraux que les États doivent prendre en compte afin d’assurer une protection adéquate de la divulgation d’informations d’intérêt général[11].

B. La construction d’un régime uniforme de protection minimale au sein de l’Union Européenne

S’appuyant sur tous ces éléments, la Directive Européenne portant sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union est adoptée le 23 octobre 2019. Il s’agit ainsi d’une reconnaissance européenne de l’importance de détecter les infractions au droit de l’Union[12], ainsi que de la réponse à une protection inégale et fragmentée des lanceurs d’alerte par les différents États Membres[13].

Il convient de souligner le critère relativement restrictif, en termes de champ d’application matériel.

Ainsi, l’article 2 ne fait référence qu’à la divulgation d’informations en cas de violation du droit européen dans certains domaines, tout en affirmant la possibilité pour les Etats d’ouvrir le champ d’application à des actes non couverts par la directive[14].

L’article 4 la directive semble être beaucoup plus large, puisqu’il ne vise pas uniquement les travailleurs dans sa conception européenne, mais se réfère à un large groupe de parties prenantes de l’entité, telles que les membres du Conseil d’Administration, les Actionnaires ou même les fournisseurs et sous-traitants, ainsi que leurs employés[15].

De même, il convient de noter que la protection recherchée s’applique non seulement aux personnes physiques, comme c’est le cas pour la loi Sapin II, mais aussi aux personnes morales ayant un lien avec la personne qui effectue le signalement. Enfin, la directive fait référence aux facilitateurs et proches du lanceur d’alerte qui s’exposent à des représailles éventuelles[16].

A la différence des conditions établies par la jurisprudence de la CEDH, la directive n’exige pas une connaissance directe des faits signalés, mais la simple conviction de leur véracité ainsi que sur l’existence d’un lien avec le champ d’application matériel mentionné. De même, la directive ne contient aucune référence à la condition de désintéressement[17].

En outre, la directive impose la création de canaux de signalement de la part des entités concernées. Toutefois, contrairement à la loi Sapin II, elle prévoit que lanceur d’alerte concerné peut choisir entre les canaux internes de signalement et les canaux externes.

Autrement dit, en absence de hiérarchie entre les moyens de lancement de l’alerte, l’auteur de signalement est libre de procéder par la voie qui lui semble la plus adaptée[18]. En tout cas, si le lanceur d’alerte opte pour un signalement en interne, son destinataire de l’alerte doit faire un retour à son auteur dans un délai raisonnable, ce dernier ne pouvant pas s’étaler au-delà de trois mois[19].

Finalement, quant à la protection que les Etats membres doivent conférer, il convient de souligner l’exonération de toute responsabilité civile et pénale en raison du signalement, ainsi que l’accompagnement psychologique, juridique et financier dont le lanceur devrait être objet. Ensuite, la directive prévoit une liste de mesures prohibées, car elles comporteraient des moyens de rétorsion à l’encontre du lanceur d’alerte[20].

Ces interdictions s’accompagnent également d’une présomption à l’encontre de l’employeur[21]. En effet, la directive précise qu’en cas de procédures menées devant les juridictions en raison de préjudices causés au lanceur d’alerte à l’issue de l’application de mesures de la part de l’employeur, ces dernières devaient tenues comme représailles au signalement effectué. Par conséquent, la charge de la preuve sur la justification de ces mesures par un motif légitime, est attribuée à l’employeur.

II. La transposition de la directive européenne de 2019 et l’opportunité d’améliorer le dispositif français de protection du lanceur d’alerte

Lorsque la loi Sapin II était adoptée en 2016 la France était alors à l’avant-garde des questions relatives au lanceur d’alerte[22]. Toutefois les conditions et exigences de la loi Sapin II ont abouti à une protection insuffisante dans la pratique. La question des conditions particulièrement strictes d’octroi du statut de lanceur d’alerte, les inconvénients de la procédure hiérarchisée de signalement – exigeant nécessairement l’épuisement des voies internes avent de s’adresser aux autorités- et la précarité économique du lanceur d’alerte en cas de poursuites, ont été mis en avant pour expliquer ce manque de protection[23].

Ces défaillances, ainsi que le retard que la France a pris pour adapter son droit interne par rapport à la directive de 2019, ont conduit à l’impulsion d’une proposition de loi par le député Sylvain Waserman[24]. Bien que le texte initial ait fait l’objet d’une procédure accélérée à l’initiative du gouvernement[25], après son approbation à l’unanimité par l’Assemblée Nationale, le Sénat a considéré que certains éléments des dispositions étaient excessifs[26].

Toutefois, grâce à la rédaction d’une version conciliée par la Commission Mixte Paritaire[27], la proposition finale de loi adoptée par le Parlement, reprend les points les plus importants de l’initiative. Ainsi, avec la promulgation de cette loi ayant eu lieu le 21 Mars 2022, le législateur aurait bien saisi l’opportunité d’aller au-delà des minima fixés par la directive.

A. La redéfinition du lanceur d’alerte et la création de nouveaux statuts

Le nouveau dispositif légal reprend le contenu de la directive énoncé ci-dessus afin de reformuler la notion de lanceur d’alerte. Il convient ainsi de souligner les aspects suivants :

• • Suppression de la condition de désintéressement : La loi Sapin 2 imposait comme condition l’absence de poursuite d’un intérêt personnel par le biais du signalement.[28] Or, le texte adopté élimine la référence à la condition de désintéressement, pour la remplacer par l’interdiction de toute compensation financière.[29] La condition de bonne foi initialement prévue, reste toutefois inchangée.[30]
  • Possibilité de signaler des faits dont le lanceur a été informé dans un contexte professionnel : De même, conformément à la directive européenne, selon la nouvelle rédaction il n’est pas nécessaire que les faits rapportés aient été personnellement connus du lanceur d’alerte, dans la mesure ou sa pleine conviction est suffisante à condition qu’il ait obtenu ses informations dans le cadre professionnel. [31] Le dispositif antérieur qui excluait cette dernière possibilité, a été ainsi reformé.[32]
  • Elargissement de la portée des faits susceptibles d’être signalés : Par ailleurs, la mention de l’existence d’une violation grave et manifeste prescrite dans la loi Sapin II[33] est supprimée, pour être remplacée par celle d’informations relatives à un crime, une infraction, une violation d’un instrument international, d’une loi ou d’un règlement. En outre, la dissimulation de ces situations est incluse comme objet possible de l’alerte.[34]
  • La création de nouveaux statuts et régimes de protection : Bien que la formulation littérale du texte ne permette pas l’octroi du statut de lanceurs d’alerte aux personnes morales, telles que ONG, syndicats ou associations, la nouvelle rédaction comporte un mécanisme de protection de l’entourage du lanceur d’alerte. Ainsi, l’article 2 de la loi prévoit des garanties particulières pour les personnes physiques ou morales qui facilitent le signalement, les proches du lanceur d’alerte pouvant être exposés à des représailles, et les personnes morales contrôlées par l’auteur du signalement.[35] De même, l’article 3[36] réplique le champ d’application rationae personae contenu dans la directive.

   

  B. L’abandon de la procédure échelonnée de signalement

  L’article 8 de la loi Sapin II prévoyait une procédure échelonnée quant au canal à utiliser pour le lancement de l’alerte.[37] Elle imposait ainsi comme condition préalable de faire remonter l’alerte en interne. Ce n’est qu’en cas d’inaction dans cette première phase dans un délai raisonnable qu’un signalement aux autorités peut intervenir[38].

  Le nouveau texte de loi abandonne cette procédure échelonnée, conformément aux dispositions européennes. Bien que le texte adopté ne permette pas une divulgation publique et directe, avant l’expiration du délai fixé par décret ne pouvant pas excéder les trois mois[39], l’abolition d’une hiérarchie des démarches, confère au lanceur d’alerte le choix doit s’adresser à l’entité interne désignée ou de faire le signalement directement aux autorités ou à des organisations externes[40].

   

  C. Le renforcement de la protection du lanceur d’alerte

  La loi Sapin II prévoyait initialement une cause d’irresponsabilité pénale pour la personne portant une atteinte potentielle à un secret protégé par la loi par ses révélations, si les atteintes sont nécessaires et proportionnées à la sauvegarde des intérêts mis en cause[41]. Dans le même des protections étaient prévues en Droit du Travail notamment face à des licenciements abusifs[42]et l’imposition de représailles[43].

  A cet égard, le nouveau texte de loi en vigueur renforce considérablement la protection désignée pour le lanceur d’alerte, son entourage et le facilitateur. Le texte met à jour la liste des conduites susceptibles de comporter des représailles en accord avec la directive tout en prévoyant leur nullité[44], et modifie l’article 225-1 du code pénal pour faire rentrer ces dans le champ du délit de discrimination[45].

  Si l’immunité civile et pénale est réaffirmée, le nouveau texte adopté prend en compte les difficultés financières que l’auteur du signalement pourrait éprouver face à des poursuites à son encontre. Par conséquent, la réforme prévoit la possibilité pour les juges d’accorder une provision pour frais de justice, au lanceur d’alerte qui conteste une mesure de représailles ou une procédure « bâillon ». Cette allocation pourra être l’objet d’un supplément en cours de procès et le juge pourra rendre définitives les provisions accordées, même en cas de perte du procès par le lanceur d’alerte[46].

  De même, initialement une amende civile était prévue en cas de procédures abusives ou dilatoire à l’encontre du lanceur d’alerte.[47] Toutefois, dans une décision rendue le 17 mars 2022, le Conseil Constitutionnel a considéré que ce dispositif a été adopté selon une procédure contraire à la Constitution, dans la mesure où il s’agissait d’un amendement adopté en première lecture ne présentant pas de lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis.[48]

  Sur la base de ce qui précède, la loi promulguée du 21 mars 2022, contenant le dispositif en vigueur semble comporter une réforme substantielle au système français de protection du lanceur d’alerte.