Antoine Garapon : Une pratique se répand à grande vitesse, les enquêtes internes, qui sont effectuées par des avocats qui se substituent ainsi aux autorités publiques. Cette pratique a été encouragée par le département de la Justice américain et elle a été renforcée plus récemment en France par la loi Sapin II. Alors, ces enquêtes internes ne vont pas on l’imagine sans poser de sérieux problèmes pratiques et déontologiques. Les enquêtes internes, cela sera donc le thème de l’émission du Bien commun qui a réuni deux spécialistes qui représentent en quelque sorte les deux parties prenantes, l’entreprise et l’avocat.
Je reçois donc aujourd’hui Aurélien Hamelle qui est directeur juridique du groupe Total et Stéphane de Navacelle qui est avocat aux barreaux de Paris et de New York.
Alors je me tourne d’abord vers l’entreprise, vers vous Aurélien Hamelle, je crois que vous avez été dans une vie antérieure d’ailleurs avocat vous-même donc vous connaissez aussi les deux côtés de cette pratique.
Aurélien Hamelle : Une vie encore assez récente, assez proche effectivement.
AG : Je vais vous demander de prendre vos habits actuels de directeur juridique d’un très grand groupe, qui donc a affaire à énormément d’enquêtes, et nous expliquer dans quelles conditions, à quelles occasions le groupe Total déclenche des enquêtes internes.
AH : Les faits générateurs de l’enquête interne ou des enquêtes internes sont assez nombreux. Il faut d’ailleurs distinguer les enquêtes internes en matière HSE, en matière d’hygiène, de sécurité, d’environnement qui sont d’autres choses. HSE: hygiène, sécurité, environnement. Pour une entreprise industrielle, évidemment c’est extrêmement important. Il faut distinguer ces enquêtes-là, dont on ne parlera pas forcément aujourd’hui d’ailleurs, des enquêtes qu’on appelle de compliance, donc les enquêtes en matière de conformité, notamment en matière d’anti-corruption. C’est celles-là dont je vais parler, ce sont des enquêtes à faits générateurs différents et à paramètres assez différents également. Pour parler des secondes, en matière d’anti-corruption et plus généralement, les faits générateurs sont relativement nombreux mais on les connaît bien, il y a tout d’abord les audits compliance qu’on fait nous-même en tant qu’entreprise.
AG : Compliance pour nos auditeurs, c’est-à-dire conformité est-ce qu’on est bien conformes aux différentes lois auxquelles nous nous sommes assujettis ?
AH : Oui et d’ailleurs on donne une définition assez arbitraire, parce que la conformité si on veut le pousser à l’extrême c’est le respect du contrat, c’est “to comply with the law”. On se conforme au droit. Alors la conformité ou la Compliance, on emploie souvent le terme anglo-saxon, telle qu’on l’entend de manière un petit peu orientée c’est en fait l’ensemble de règles relatives à l’anti-corruption, à l’embargo – sanction, l’antitrust, les données personnelles et quelques autres domaines du droit et qui sont en fait des domaines qui s’appliquent sur les périmètres géographiques très larges, qui s’appliquent sous peine de sanctions relativement sévères, voire très sévères et qui commencent à avoir une certaine forme d’homogénéité au travers du monde. Et je dis bien une certaine forme d’homogénéité, ça on va y revenir à mon avis. Alors pour revenir aux faits générateurs de ces enquêtes conformité, il y a tout d’abord les audits conformité que l’on mène avec nos équipes,
AG : Il n’y a pas encore de problème, mais on veut s’assurer qu’il n’y en aura pas.
AH : On veut s’assurer que le programme de conformité que nous mettons en place et que nous déployons, pour éviter les faits de corruption, pour éviter les faits de violation d’embargo et ainsi de suite, pour éviter les violations de la concurrence, nous voulons vérifier que ces programmes fonctionnent de manière optimale. Donc par échantillonnage selon un programme d’audit compliance, on va regarder ce qui se passe dans telle filiale de telle branche d’activité, sur un programme pluriannuel. Ces audits de conformité ont deux vocations, l’une c’est d’aider les filiales du groupe à se conformer de mieux en mieux à notre programme, dont c’est une mission d’assistance en quelque sorte, de conseil, et d’autre part mettre le doigt sur les problèmes qui auraient pu exister au-delà de la mise en œuvre générale du programme, dans des dossiers particuliers.
AG : Alors, vous faites ça, un grand groupe comme le groupe Total fait ça bien sûr pour s’assurer que tout va bien, mais aussi parce que vous savez, je parle sous votre contrôle, que c’est une exigence de la part des régulateurs que vous entreteniez en quelque sorte vos systèmes régulièrement.
AH : C’est une attente de la part des régulateurs, ça n’est pas une exigence et c’est d’ailleurs une partie du problème c’est que nous sommes face à un objet juridique mal identifié, pour ne pas dire non identifié, parce qu’il est mal identifié. Il a très peu d’exigences en la matière, il y a beaucoup d’attentes et en réalité peu de choses sinon rien ne nous oblige en réalité à conduire des audits compliance, à conduire des enquêtes lorsqu’un un fait pathologique, je vais l’appeler comme ça, arrive à notre attention. Rien ne nous y oblige, mais nous savons très bien que si un jour ces faits sont révélés, peut-être les révélerons nous nous-même spontanément aux autorités, nous savons très bien que les autorités regarderont ce que nous avons fait.
AG : Est-ce que vous seriez d’accord pour dire que nous rentrons dans le cadre de ce qu’on pourrait appeler un droit relationnel où ce qui compte c’est la relation avec son régulateur. On n’est plus dans un rapport d’obéissance traditionnelle, l’exigence c’est l’obéissance. Il y a une autorité centrale, elle nous impose des choses. Répondre aux attentes, anticiper les attentes de son régulateur, c’est un nouveau modèle juridique Aurélien Hamelle.
AH : Oui c’est un modèle que j’aimerais appeler collaboratif et je pense qu’il l’est pour partie en tout cas, et qu’il devrait le devenir. C’est un modèle collaboratif parce que l’entreprise finalement aide la puissance publique à gérer des risques, le risque d’illégalité grave. Et l’entreprise n’a plus ce rôle passif qu’elle avait avant, c’est-à-dire de simplement espérer que personne ne regarde de son côté, et tout de même parce que je crois qu’il faut être aussi lucide, tout en essayant de bien faire les choses c’est à dire, le monde n’a pas changé du jour au lendemain les entreprises sont faites d’hommes et de femmes, comme vous comme moi et qui essaient de bien faire leur travail et de bien faire les choses en conformité avec une certaine éthique, sans même parler du droit et le droit à l’éthique se recoupe dans le domaine qui nous intéresse aujourd’hui. Mais simplement effectivement on a un modèle collaboratif qui se met en place, maintenant pour que ce modèle collaboratif fonctionne bien il faudrait qu’on ait un peu plus de lignes directrices, de dialogue et de sécurité juridique, ça c’est un grand thème autour des enquêtes internes.
AG : On va y revenir mais on voit bien Stéphane de Navacelle qu’on est quand même en train de changer de modèle, de paradigme comme disent les américains, c’est à dire que pour l’avocat c’est quand même tout à fait nouveau comme travail. Le travail d’aider une entreprise à faire le ménage chez elle, si on me passe cette expression un petit peu familière.
Stéphane de Navacelle : Absolument, je crois qu’il y a une révolution qui est en cours et la logique traditionnelle de l’avocat pénaliste qui va retarder par tout moyen procédural possible.
AG : Qui fait sa défend.
SN: Défense, oui, c’était retarder et la remarque qui vient d’être faite par Aurélien Hamelle qui parle de modèle collaboratif est un modèle totalement nouveau dans le monde traditionnel français et qui est le fruit d’un produit d’import, ça nous vient vous l’avez dit des États-Unis, qui a comme valeur sociale, le contrat social fondé sur le droit. Chez nous, vous parlez de l’obéissance, chez nous c’est l’État, et là-bas l’État est la menace, donc c’est le droit qui vient protéger l’individu contre l’État. La Constitution est rédigée contre l’État, pour la protection individuelle, pour la liberté. Et donc ce qui vient avec, c’est-à-dire la responsabilité. L’idée d’un modèle collaboratif, ce sont les mots de Aurélien Hamelle, est vraiment le nouveau monde dans lequel nous arrivons où l’entreprise doit être aussi proactive que possible et faire face à l’évidence qui est que dans tout groupe d’individus vous avez des fauteurs de trouble, des gens qui vont mettre en danger la collectivité.
AG : C’est ça, c’est-à-dire qu’on pourrait dire même, les auditeurs comprendront spontanément, avant quand on avait fait une faute, qu’on avait commis une infraction, on cherchait à la cacher et puis à la dissimuler. Aujourd’hui on a l’impression, je parle sous vos contrôles à tous les deux, quand on sent qu’il peut y avoir un loup quelque part, il vaut mieux faire le travail d’abord soi-même en interne, prévenir les autorités, anticiper en quelque sorte, de façon à continuer d’être maître de ce qui va se passer et de jamais se retrouver sous la pression ou en clair, on n’a plus aucune carte à jouer on est poursuivi devant la justice, et avec toute la brutalité que ça suppose Stéphane de Navacelle.
SN : Absolument, on est dans un moment changeant, et dans une défiance mutuelle qui va falloir dépasser pour que nos sociétés, nos entreprises qui sont présentes sur tous les continents puissent faire face et je vous rappelle ce qui s’est passé le mois dernier au sein d’un cabinet américain basé à Washington en Allemagne qui a fait une enquête interne dans le cadre d’un grand dossier international, et qui a récolté toutes les preuves dans son cabinet, qui était le rapport d’enquête, l’a communiqué à l’autorité de poursuite états-unienne, puisque c’est dans la logique de la coopération et c’est comme cela qu’on fonctionne pour éviter justement d’être entre le marteau et l’enclume, il n’a rien communiqué à l’autorité Allemande, puisque c’était pas dans la culture, puisqu’il n’y avait pas forcément les avantages comparatifs. Le parquet est venu, a saisi tous les documents de l’enquête. Donc, vraiment vous avez constitué une défense qui vous a été volée.
AH : C’est ça, c’est une vraie difficulté aujourd’hui du système dans lequel on est, qui est un système transitionnel aussi entre un ancien monde et un nouveau monde. La difficulté de ce système et c’est ce que disait il y a un instant Stéphane de Navacelle par cet exemple allemand que nous connaissons tous, que nous avons vu dans l’actualité, est que en réalité on a du mal à placer le curseur entre les exigences de cette responsabilité avec un nouveau contour d’une part et le droit qui est donné à tout le monde de se défendre. Stéphane de Navacelle a rappelé à juste titre qu’aux États-Unis la Constitution, elle est construite contre l’État et elle offre des protections aux individus, aux citoyens. La construction chez nous est une construction beaucoup plus autour du fait du Prince et de la puissance publique et la maturité chez nous est d’ailleurs à mon avis insuffisante pour savoir placer le curseur, trouver le juste milieu entre l’efficacité de l’enquête qui est en quelque sorte déléguée, le mot est trop fort, mais disons-le comme ça déléguée à l’entreprise, et la possibilité que doit avoir l’entreprise comme tout corps juridique de se défendre.
AG : Aurélien Hamelle, ça doit être assez terrible comme décision à prendre parce que vous offrez des verges pour vous faire battre, c’est ce que montre l’exemple allemand. Donc d’un côté vous ne faites rien, ça risque de vous être reproché et de nuire à la crédibilité d’entreprise, de l’autre côté vous faites quelque chose et je parle sous votre contrôle on a l’impression qu’il y a encore quelques années, de la part des entreprises françaises, de la part des banques françaises, on disait on va collaborer un petit peu, on va montrer qu’on collabore, mais on ne va pas aller chercher dans les coins si vous me passez l’expression. On est parti, on s’est éloigné de cet état d’esprit.
AH : Oui on s’est éloigné, et nous allons nous devoir aujourd’hui, toujours dans un certain brouillard réglementaire, décider entre une responsabilité interne minimal, avec laquelle on ne peut pas transiger, qui consiste à investiguer lorsqu’un problème est identifié, par un audit compliance comme je le disais tout à l’heure, par un signalement fait par lanceur d’alerte, par une alerte de nos commissaire aux comptes, et ainsi de suite il faut investiguer et on le fait systématiquement mais alors ensuite où est-ce qu’on s’arrête. Soit on considère que la responsabilité de l’entreprise est de remédier à la situation qu’elle a identifié, ça veut dire prendre des sanctions éventuelles contre les fauteurs de troubles, ceux qui violent la loi, et renforcer ses processus internes pour éviter que cela ne se reproduise. Si l’entreprise a fait ça je dirai que d’un point de vue social, en tant qu’acteur dans la société, elle a probablement fait son devoir. Il n’appartient pas à l’entreprise, ce n’est pas dans ses prérogatives de punir au sens de la puissance publique.
AG : Est-ce que la punition existe encore dans ce modèle ? Ça sera une autre question qu’il faudra se poser.
AH : On verra bien, parce que tout est à écrire encore aujourd’hui en tout cas en Europe continentale et en France en particulier, mais l’exigence minimale elle est là, et c’est la nôtre c’est la mienne. Est-ce que nous devons demain porter à la connaissance de la puissance publique une situation à laquelle nous avons remédié en interne, on a pris des sanctions interne et on a amélioré nos processus en tant que de besoin, est-ce que la société, est-ce que la puissance publique, est-ce que le droit, est-ce que le droit attend de nous que nous portions cela à la connaissance des autorités compétentes ? Et la réponse aujourd’hui, on sait bien qu’en pratique elle est “oui”, mais la réponse en droit strict.
AG : Oui aux Etats-Unis.
AH : Oui aux États-Unis, on s’en inspire tous, parce que beaucoup de sociétés sont cotées aux États-Unis, de toute façon on va commercer en dollars donc on a besoin d’être en conformité avec ce système-là, mais on n’a pas encore arbitré toutes ces difficultés liées aux droits de la défense, liées à la responsabilité de chacun.
AG : On pourrait ajouter, liées aussi à une nouvelle formation, à une nouvelle culture comme on dit aujourd’hui, des autorités publiques, parce que là on se place du côté de l’entreprise qui doit apporter en quelque sorte, révéler ses turpitudes et en même temps dire en quoi elle a évolué. Il faut trouver quelqu’un qui va comprendre cette démarche en d’autres termes un droit collaboratif c’est un droit où l’on est deux, or là en France on risque de se retrouver tout seul face à une autorité qui n’a pas compris la manière de faire.
AH : Nous, nous sommes désireux, parce qu’on l’a vécu à l’étranger, parce qu’on l’a vécu notamment aux États-Unis, d’entamer un dialogue avec les autorités qui s’occupent
AG : En France on peut vraiment dialoguer avec les autorités françaises ?
AH : Nous verrons puisque pour la première fois grâce à Sapin II aujourd’hui nous avons des autorités dont le but n’est pas simplement de poursuivre et de faire sanctionner.
AG : Alors, je me retourne vers l’avocat que vous êtes Stéphane de Navacelle, c’est un changement de culture, vous sentez qu’il y a une évolution de la culture du côté des autorités publiques françaises ?
SN : C’est mon sentiment depuis au moins une année parce que je vois des Parquetiers, en particulier au parquet national financier, qui comprennent, réellement comprennent ce qui se passe à l’étranger et on n’a pas besoin de passer par des trésors de pédagogie pour leur expliquer la situation pour leur expliquer les sujets qui touchent au traité d’entraide, qui touchent aux droits de la défense ainsi de suite. Je voudrais revenir si je peux sur deux sujets. Une, c’est oui le parquet doit évoluer, mais le barreau aussi et le barreau doit gagner la confiance
AG : Lui aussi doit être crédible.
SN : Absolument, et aujourd’hui on entend souvent nos confrères débattre de savoir si l’avocat a le droit de mentir ou pas…
AR : On va revenir sur le droit de mentir mais j’aimerai que vous nous expliquiez comment ça se passe, expliquez-nous, vous êtes avocat, l’entreprise Total vous demande d’enquêter sur une suspicion, une inadéquation d’un de ses services, quelque chose qui risque un jour d’exploser, comment est-ce que vous allez vous y prendre ?
SN : Il faut travailler en coopération avec l’entreprise parce que quand vous êtes un avocat vous êtes à l’extérieur, donc vous vous souciez en premier lieu de la protection de l’intérêt d’entreprise, donc de vous assurer qu’il y a un secret professionnel, dont je ne sais pas s’il est parfaitement respecté en France aujourd’hui, mais …
AG : C’est un piège terrible, parce que vous allez révéler des choses, vous allez demander à l’entreprise de vous aider pour qu’on établisse quelque chose et un jour ça peut être pris par la police fédérale ou bien par la police française.
SN : Il faut que vous vous enquêtez de la façon la plus neutre possible mais il faut apprendre. Il faut avoir conscience que le secret professionnel appartient à l’entreprise, appartient au client, donc vous lui donnez le plus d’éléments possible pour aller découvrir les faits et mettre dans la balance le droit, pour que lui prenne la décision selon son aversion au risque, selon la possibilité d’une découverte, d’une dénonciation d’un lanceur d’alerte, d’une ONG et d’autres choses.
AG : Vous votre rôle, c’est d’établir la vérité point barre ?
SN : Et de donner des conseils sur le risque juridique.
AG : C’est ça, mais vous ne prenez en aucun cas une décision de révélation. Et imaginons le cas où l’entreprise ne révèle pas un élément qui à vous vous semble majeur ? C’est sa décision vous n’exposez pas votre responsabilité.
SN : Vous rédigez un rapport qui doit rendre compte de tout ce que vous avez identifié et c’est ce rapport-là qui va être communiqué aux autorités de poursuite, aux États-Unis c’est vraiment ce processus qui est là et il y a très souvent des frictions entre l’entreprise et l’avocat, puisque l’entreprise a tendance à vouloir parfois réduire le champ, mais c’est le fruit d’une défiance déjà entre l’avocat et l’entreprise, parce que si l’entreprise ne fait pas confiance à son avocat et cherche à lui met des bâtons dans les roues c’est qu’il y a un problème en amont, il y a quelque chose qui n’a pas été expliqué.
AG : C’est un rôle impossible pour l’avocat parce que vous êtes vraiment entre le marteau et l’enclume. C’est-à-dire, une entreprise vous mandate pour faire un travail, vous allez en référer à un tiers qui est une autorité publique, vous êtes vraiment sur la corde raide.
SN : Vous êtes sur la corde raide mais comme vous l’étiez avant sur la maîtrise des faits, sur les choix stratégiques qui sont faits par le client. Je crois que de ce point de vue-là ce n’est pas un phénomène nouveau. L’idée d’un ancien avocat à la Daumier, qui plaidait sans consulter son client et qui avait la pleine confiance de celui-ci, c’est un temps désuet.
AH : Je voudrais rebondir là-dessus. Je crois que Stéphane de Navacelle met le doigt sur un changement induit également par tous ces nouveaux objets juridiques. Les Anglo-Saxons, j’avais eu cette discussion quand j’étais avocat avec un confrère anglais, les Anglo-Saxons ont ce mot lorsqu’un client mandate un avocat ils parlent d’instructions.
AG : D’ailleurs, on dit “to instruct a Lawyer”.
AH : “To instruct a Lawyer”, “to instruct a Barrister” en Angleterre, et c’est intéressant, on pourrait le traduire de façon un peu impropre en français par “instructions”, et le mot est très fort je le choisis à dessein. Rien n’est plus éloigné de la mentalité de l’avocat français aujourd’hui, notamment celui qui pratique la défense pénale et j’en ai côtoyé, j’en ai fait partie, que de recevoir des instructions de la part de son client.
AG : Il n’aime pas beaucoup ça.
AH : Il n’aime pas beaucoup ça du tout parce que ça cadre mal avec son indépendance et sa liberté. Il faut trouver un juste milieu, c’est comme tout. Mais pour en revenir à notre sujet, il faut distinguer deux cas de figure très différents, celui où d’une part où l’entreprise diligente son enquête interne alors que d’ores et déjà la situation sur laquelle porte l’enquête est connue, connue des autorités, connue de la presse, connue d’une partie prenante externe et dans ce cas-là de toute façon on fait le travail on sait très bien qu’il a vocation ensuite à être remis, un peu contraint ou totalement volontairement, à des autorités. D’ailleurs on parle d’autorité au pluriel puisque la France et les entreprises ne vivent pas sur des îles, et on sait très bien qu’on parle de deux, trois, quatre, cinq systèmes juridiques qui ont vocation à connaître du problème donné. Ça c’est un cas de figure qui finalement est assez simple, alors Stéphane de Navacelle a raison dans ce cas-là néanmoins on veut bien paramétrer son enquête, parce qu’on ne veut pas que ça parte à hue et à dia et on veut aussi essayer de circonscrire un petit peu l’objet de l’enquête.
Maintenant il y a un autre cas de figure qui est finalement beaucoup plus problématique aujourd’hui et je parlais de brouillard juridique tout à l’heure, c’est celui ou en interne par un lanceur d’alerte, par un audit compliance, on va découvrir quelque chose, personne n’est au courant sinon l’entreprise.
AG : On n’a pas beaucoup parlé des lanceurs d’alerte, il faudra que vous nous expliquiez en quoi ils rentrent dans cette configuration.
AH : ça on en reviendra après. Mais simplement lorsqu’on découvre cela en interne, je le disais tout à l’heure on va lancer des investigations, on ne va pas se dire tant pis personne n’est au courant on va laisser ça de côté, ce n’est plus comme cela que ça se passe. On va lancer des investigations, on va exercer notre responsabilité propre en tant qu’entreprise, sanctionner le cas échéant en interne, remédier s’il le faut, c’est à dire améliorer nos processus, et évidemment mettre fin à l’illégalité que l’on aurait décelée. Ça c’est une évidence et encore une fois je parle de devoir au sens moral et au sens juridique on remplit notre devoir si on fait ça, y compris notre devoir juridique aujourd’hui, parce que rien dans la loi ne m’oblige à faire un self reporting, à m’auto-dénoncer. J’y suis incité parce que je sais que si je le fais je peux bénéficier, peut-être de la clémence des autorités de poursuite et de jugement le moment venu, mais ça n’est qu’une incitation.
AG : Peut-être, il n’y a pas de ristourne prévue par la loi pour les gens qui viennent se dénoncer eux même.
AH : Non si je prends l’exemple du droit de la concurrence, il est écrit dans des lignes directrices par telle ou telle autorité qu’il est recommandé lorsqu’on découvre une illégalité potentielle, d’enquêter ET de la rapporter aux autorités, que on peut potentiellement bénéficier de réductions de peine et de sanctions, mais il n’y a absolument aucune garantie. Alors, on sait bien qu’en pratique c’est le cas, et alors en matière de concurrence c’est un peu plus pervers puisqu’il y a une prime au premier qui va se dénoncer. Une clémence, ça c’est autre chose. Il faut aujourd’hui je pense que les autorités nous aident à gagner en clarté sur ce qu’elles attendent au sens juridique et contraignant du terme de nous.
AG : Parce que tout ça n’est pas réglé, tout ça n’est pas fixé par la Loi, Stéphane de Navacelle.
SN : C’est un brouillard, pour reprendre le mot d’Aurélien Hamelle, qui est très justifié. Et je pense en France en particulier le système de gouvernance des grandes entreprises, comme des petites d’ailleurs, fait que l’exécutif non juridique va souvent contrôler l’avocat, le choisir ainsi de suite, et donc le Conseil externe, l’avocat, doit très rapidement se poser la question de savoir qui il représente, est-ce qu’il représente le dirigeant s’il est en cause, comme souvent c’est le cas, parce qu’il y a eu un manquement, on ne sait pas forcément au début, mais parce qu’il n’y a pas eu le système de conformité en place, parce qu’on a fermé les yeux, ainsi de suite. Est-ce qu’on a vraiment le bon interlocuteur, et dans ce conflit que vous avez avec l’entreprise, est-ce que c’est un conflit avec l’entreprise, est-ce que c’est un conflit avec son dirigeant. On essaie de le résoudre, comment ? En donnant plusieurs conseils pour que chacun représente une partie différente.
AG : Je voudrais vous poser une question à tous les deux parce que c’est ce que moi je constate dans beaucoup d’autres domaines. Vous parlez du brouillard comme si vous étiez en attente d’une règle du jeu très précise, et je me demande dans quelle mesure ce brouillard n’est pas le nouvel état de la règle de droit aujourd’hui, dans beaucoup de domaine, on entretient une sorte d’insécurité juridique dans laquelle il faut découvrir la règle du jeu soi-même, ça me semble faire partie d’un dispositif nouveau c’est comme ça que ça se passe aujourd’hui et c’est très perturbant.
SN : Je crois que c’est dû, que ce doit être dû à la période de transition. Vendredi dernier j’étais dans un cabinet d’avocat américain avec une cliente dirigeante d’une grande institution française, avec deux cabinets d’avocats, deux anciens procureurs fédéraux américains, ils étaient cinq à l’interroger pendant toute une journée, alors même que la France avait refusé l’entraide américaine 3 mois plus tôt. C’est-à-dire que les autorités américaines ont demandé une entraide, refusée pour des raisons juridiquement parfaitement fondées, et les Américains disent, qu’à cela ne tienne, on va nommer des avocats qui vont faire fi de du droit et de tous les territoires pour venir interroger et nous rendre compte et quand je soulève la question du secret professionnel, puisqu’ils m’expliquent que le secret professionnel appartient à l’entreprise ainsi de suite, je leur dis écoutez le barreau de Paris s’est prononcé sur ce sujet en septembre dernier en disant il y a pas de secret professionnel dans le cadre d’une interview en enquête interne, on me répond du tac au tac c’est le droit américain qui s’applique à cette interview.
AG : C’est un peu choquant ça Stéphane de Navacelle ?
SN : C’est transitoire, je l’espère.
AG : Alors Aurélien Hamelle, vous gérez donc le département juridique qui comporte énormément de juriste dans un très grand groupe, est-ce que vous ne rencontrez pas le brouillard souvent dans le droit global ?
AH : Vous parliez d’insécurité juridique comme étant la nouvelle norme.
AG : Une manière de gouverner.
AH : Je crains que vous ayez raison et j’aimerais partager l’optimisme de Stéphane de Navacelle en pensant tout cela n’est que transitoire. Je crains que cela soit une nouvelle manière de réguler, et une manière aussi tout de même qui ne fait pas preuve d’un courage formidable de la part du législateur, de la part de ceux qui sont au pouvoir réglementaire, au gouvernement, parce que on va laisser les autres découvrir le droit. Et on rentre là dans un, on met le doigt dans un engrenage extrêmement dangereux puisque on connaît tous ces vieux principes que nous avons appris sur les bancs de l’université qu’il n’y a pas de crime ou délit sans loi et j’ai l’impression ici qu’on rentre dans un monde un peu arbitraire où l’on pourra, sous couvert d’interpréter, découvrir un nouveau contour d’un délit par le fait, au fil de l’eau, au fur à mesure que les entreprises sont confrontées à telle ou telle situation. Donc effectivement, nous qu’est-ce qu’on fait pour gérer ça, pour essayer de lever le brouillard, on a des juristes partout dans le monde et l’organisation fait qu’aujourd’hui nous gérons des risques. On gère des risques qu’une occurrence d’illégalité survienne et d’ailleurs, assez étonnamment peut être pour ceux qui nous écoute, et bien souvent même presque à notre insu.
AG : C’est-à-dire ?
AH : C’est-à-dire que notre grande crainte aujourd’hui, parce que nous sommes une entreprise bien organisée avec des processus de conformité/compliance qui nous semblent être efficaces, notre grande crainte c’est que parmi nos partenaires, nos cocontractants, il y ait des illégalités mais sans que nous sachions ab initio et on doit gérer ce risque. Qu’est-ce qu’on fait aujourd’hui, et là on s’éloigne un tout petit peu, on élargit le sujet de l’enquête interne à la due diligence en matière de conformité.
AG : Pour nos auditeurs, due diligence, c’est ?
AH : Alors ce sont des diligences raisonnables, si on veut le traduire en français, c’est à dire des vérifications que l’on va faire, sans qu’il y ait de problèmes identifiés, mais on va faire des vérifications au moment d’acheter une société, au moment de rentrer en relation contractuelle avec une contrepartie, pour vérifier que dans cette acquisition de société ou dans cette relation contractuelle il n’y aura pas de vecteur d’illégalité. Donc on va au-delà finalement je dirais de la gestion du risque en interne. On est obligé parce que c’est l’effet induit par ce brouillard, on est obligé d’aller voir ce qui se passe chez les autres, mais attention les autres sont pas obligés d’accepter qu’on leur pose ces questions, ne sont pas obligés d’accepter de nous répondre et il faut faire attention aussi parfois à ne pas rentrer dans une relation d’immixtion dans les affaires des autres, parce que ça peut nous être reproché sous d’autres angles de droit des procédures collectives, de droit de la responsabilité délictuelle ou contractuelle.
AG : On a l’impression aujourd’hui qu’il y a un phénomène d’intériorisation de la norme. Il y a de moins en moins de normes externes affirmées, affichées, et de plus en plus un transfert des fonctions régaliennes internes à l’intérieur de l’entreprise et l’entreprise c’est à elle de faire la loi et c’est à elle donner les objectifs de la loi ce qui est encore différent que d’observer la loi.
SN : Le loup est dans la bergerie c’est ça ?
AG : Oui, il y a quelque chose d’extrêmement protestant là-dedans, de culture extrêmement protestante. Il faut se comporter soi-même conformément au droit indépendamment du fait savoir s’il y a un juge ou pas.
SN : Voilà, il faut se ronger par la culpabilité jusqu’à se rendre à son bourreau avec une espèce de retour de la potence où il faut identifier le coupable et mettre en place des systèmes pour le faire ressortir. Il faut avoir conscience de cette période de transition, de ce brouillard qui va durer, c’est vrai. Il y a plus de 3000 entreprises en France qui sont sujettes à la loi Sapin II, il y en a peut-être une cinquantaine qui a mis en place des règles utiles et nécessaires au respect de la loi. Il va y avoir des conséquences et on va apprendre au fur et à mesure, c’est vrai que ça ne sera pas immédiat.
AG : Alors, Aurélien Hamelle, vous êtes à la tête du département juridique, vous avez étiqueté les normes, vous produisez la norme qui va s’appliquer pour Total et qui va s’appliquer aux interlocuteurs, aux partenaires commerciaux et industriels de Total de façon que l’on sache qui vous êtes, où est-ce que vous avez fixé la norme.
AH : Alors c’est vrai que nous produisons des normes internes, des règles qui édictent des processus, des procédures, des vérifications qui ne sont effectivement pas…
AG : Des échelles de sanction aussi ?
AH : Non, alors là on applique pour nos salariés les sanctions disciplinaires classiques du droit du travail si on raisonne en droit français et je dirai les sanctions qui sont prévues par les droits locaux applicables. Donc, on a l’échelle de sanction assez classique à l’endroit de nos salariés collaborateurs et vis-à-vis des cocontractants il y a les sanctions contractuelles en réalité. Donc, on n’a pas besoin d’édicter ça en plus de l’existant. Maintenant, effectivement on créée des normes et on décide de ce qui nous semble être opportun et d’être proportionné au but que nous poursuivons, qui est de ne pas violer des règles anti-corruption, des règles sur l’anti-trust, sur les données personnelles, et on est obligé de les réviser régulièrement.
Maintenant, ça nous expose aussi à un risque interne qui est assez intéressant d’ailleurs puisque le Conseil d’Etat avait commencé à tirer la sonnette d’alarme sur le bavardage de la loi en 1991 je crois, c’est son premier rapport, on est en 2017. Et ce qu’on découvre, c’est que les entreprises, mais parce qu’elles y sont un peu contraintes par ce brouillard, elles aussi rentrent dans une logique folle d’inflation normative propre et c’est terrible parce que cela créée en plus du brouillard que moi je gère en tant que juriste, parce que ça c’est mon métier, c’est notre métier à tous, ça créée de l’insécurité juridique à l’intérieur de l’entreprise.
AG : Alors, vous avez prononcé un mot qui m’intéresse beaucoup, vous avez dit ça nous oblige à les réviser régulièrement. C’est-à-dire qu’il y a une instabilité spatiale de la norme. Est-ce que c’est du droit américain, est-ce que c’est du droit français, pas vraiment, c’est en fait du droit global. Il y a cette homogénéisation dont vous parliez et en plus dans le temps, ça change un peu tout le temps.
AH : Oui, ça change beaucoup. Je vais vous donner une anecdote, on essaie de se rattacher à des indicateurs de sécurité juridique, la jurisprudence en est un, c’est peut-être même le meilleur pour nous juristes, une décision de justice dans une affaire et une un bon indicateur de ce qu’on peut faire ou ne pas faire, si en plus cette décision de justice fait précédent et se répète dans des affaires similaires, on commence à être vraiment dans un univers de sécurité juridique. Maintenant, l’anecdote que je vous ai dit est la suivante, en matière d’anti-corruption où les autorités américaines ont jusqu’à présent, et ça va peut-être continuer un petit peu, donné le la, qu’est-ce qu’on voit, on voit qu’il n’y a quasiment aucune décision de justice en matière de anti-corruption, et on voit que nous sommes obligés de nous rattacher à quoi ? Aux transactions pénales qui sont conclues entre le département de la Justice ou la Securities Exchange Commission, le gendarme boursier américain, et des entreprises. Donc les transactions, les deals de justice, qui sont faits par les autorités de poursuite ce n’est pas la justice ça, c’est pas le juge indépendant, et bien ça, ça nous oblige à faire le précédent et il y a quelque chose de gênant pour le juriste un petit peu borné, rigide que je suis.
AG : Oui, il y a quelque chose de gênant Stéphane de Navacelle, je rappelle pour nos auditeurs que vous êtes avocat à Paris et à New-York, ça veut dire qu’on n’a plus de précédent, le précédent c’était la décision de justice, rendue par un Juge, souvent un Juge fédéral. Bon, il avait donné ses motifs, c’était du texte. Là, c’est un chiffre quasiment.
SN: On se rend bien compte d’un certain malaise outre-Atlantique puisque l’inflation normative vient sous forme de memos, c’est-à-dire des circulaires.
AG : Du droit prétorien. C’est à dire un Ministre de la justice dit, voilà comment je vais procéder, et ça devient du droit.
SN : Exactement et des discours qui sont donnés ici et là, ils embauchent un responsable compliance pour montrer que c’est important de faire de la compliance mais en même temps on nous donne des instructions qui tiennent en deux pages, ce qui pour un groupe comme Total doit être intéressant. Mais pour revenir sur le deal lui-même, c’est un deal qui est une négociation avec l’exécutif, c’est très très clair. Les résistances de certains magistrats ont fait long feu et dans certains cas, le cas du NPA (le non prosecution agreement), il n’y a même pas d’homologation, on ne passe même pas devant un Juge.
AG : C’est quand même assez, j’allais dire assez effrayant, je ne voudrais pas dramatiser, mais ça veut dire qu’on est devenu dans une norme, c’est plus du droit. Une norme, ça veut dire qu’on voit le comportement des parties aussi bien le régulateur que les grandes entreprises, et on va essayer de se conformer à ce comportement sans qu’il y ait jamais une règle explicite dont on puisse exciper.
SN : D’une part et imaginer pour le salarié, qui est à la limite d’entreprise, et c’est vrai que l’entreprise est une entité juridique qui a des droits et des devoirs, l’approche de la sanction c’est un peu, l’entreprise en a tiré un profit, cost of doing business, mais le salarié qui parfois en a tiré profit s’il est coupable c’est certain, mais quand il s’agit du non-respect d’une norme qu’il ignorait peu ou prou, et parce que vous avez une exigence outre-Atlantique qui vient tout à fait une réaction populiste de cette crise financière où l’électorat américain, et on voit comment son vote a évolué, l’électorat américain vous dit tous ces banquiers de Wall Street, on a sauvé toutes les banques, mais ils sont tous en place.
AG : L’État n’a pas fait le job, n’a pas nettoyé les écuries d’Augias.
SN: Et donc on a une circulaire, qui est le X memos, qui dit que un Substitut ou un Parquetier doit justifier par écrit d’une autorisation dès lors qu’il ne va pas poursuivre des individus qui sont les responsables, l’entreprise ne le fait pas, le problème c’est l’individu et donc le salarié se retrouve face à un enquêteur, qui est en réalité le conseil d’une autre personne mise en cause, la personne morale, donc c’est l’avocat d’une autre partie qui vous interroge et qui est le canal essentiel du transfert de l’information à l’autorité de poursuite. Donc vous êtes broyé totalement.
AG : Aurélien Hamelle, vous appelez à sortir du brouillard et vous appelez de vos vœux des normes plus précises pour encadrer cette pratique des enquêtes internes, qui pour nos auditeurs je le rappelle consistent à demander à des avocats extérieurs à l’entreprise avec des agents de l’entreprise, de vérifier s’il n’y a pas des problèmes quelque part et comment procéder lorsque vous en découvrez un. Qu’est-ce que vous souhaiteriez vous, grande entreprise confrontée à cette transition, et je crois que les auditeurs auront compris à quel point elle est profonde, à quel point elle change radicalement les références que tous les juristes ont appris dans les facultés de droit au moins françaises, mais je crois qu’on peut dire aussi américaines, Stéphane de Navacelle nous le dira. Alors qu’est-ce que ce serait pour vous sortir de cette période de transition, retrouver un droit qui soit une véritable référence externe ?
AH : Je vais vous répondre par l’objectif que j’aimerais que nous poursuivions tous et je vais donner quelques idées personnelles sur le chemin pour y parvenir. L’objectif est de parvenir à éviter ce qui se produit encore aujourd’hui c’est que lorsque l’autorité publique, les autorités de poursuite et les autorités de jugement aussi d’ailleurs, portent un regard en France et je parle de dossiers que je connais sur une enquête interne qui a été faite. Alors on a beaucoup d’expérience en matière d’accidents industriels, il y a toujours un regard de méfiance parce qu’il y a cette impression que l’entreprise a utilisé une enquête interne pour maquiller la réalité, pour dissimuler des preuves et pour orienter, pour se disculper et je considère d’ailleurs que ça n’est pas le cas mais il y a une forte dose de méfiance donc il faut parvenir à quoi, il faut parvenir à faire en sorte que lorsqu’une entreprise réalisera une enquête interne, il n’y ait plus ce soupçon permanent qui pèse sur elle, qu’elle est en train de faire quelque chose d’indu et c’est d’autant plus impérieux que, on le disait, c’est qu’il y a une attente de la part des régulateurs pour l’entreprise fasse cela. Alors comment on fait pour y parvenir ? Je pense qu’il faut réussir à définir et la France et peut-être d’ailleurs un espace trop petit pour le faire seul.
AG : Ce sera au niveau européen qu’il faudra le faire.
AH : Probablement. Il faut essayer de définir une nomenclature. Concrètement qu’attend-t-on très concrètement, étape par étape, d’une entreprise qui est confrontée à l’émergence d’une situation que j’appelle moi potentiellement pathologique, d’une illégalité grave puisque c’est de cela dont on parle. Il faut dire à l’entreprise comment elle peut structurer, est-ce qu’elle peut le faire en interne uniquement, et bien sûr que nous le faisons aujourd’hui parfois en interne uniquement, dans quel cas doit-elle où peut-elle le faire avec des avocats et évidemment qu’on le fait aujourd’hui avec des avocats.
AG : De manière très très concrète.
AH : Comment fait-elle pour recueillir des documents, comment fait elle pour auditionner, pour employer un mot judiciaire, des salariés, des collaborateurs, peut-elle faire auditionner ou demander à entendre des personnes tierces à son personnel, puisqu’on est souvent confronté à la difficulté que l’entreprise n’a de pouvoir quand son sein évidemment.
AG : Vous avez beaucoup de services qui sont externalisés, de partenaires commerciaux, de filiales et là c’est plus compliqué.
AH : Et je vous disais que le problème vient souvent de là, on gère des risques, et les risques nous avons peur qu’il se cristallise parmi des partenaires, dans des sociétés où nous sommes que minoritaires, nous n’avons pas de pouvoir de gestion, pas de pouvoir d’action, il faut que tout ça ce soit pris en compte. Il faut en réalité que dans un dialogue collaboratif, c’est ce que je disais tout à l’heure, entre les entreprises, entre les avocats, entre les sociétés qu’on appelle de forensic, on prend toujours des mots anglais, c’est bien parce que les Anglo-Saxons sont dans ce domaine depuis 40 ans, parce que je crois que le FCPI fête ses 40 ans cette année.
AG : Forensic, ce sont toutes les professions qui vont aider à recueillir, conserver et mettre à disposition les trois preuves.
AH : Les preuves financières, les preuves matérielles, les preuves informatiques.
AG : Parce que c’est des données énormes, il faut que nos auditeurs se rendent compte que ce sont des données, des documentations aujourd’hui, sur des supports informatiques dématérialisés qui sont absolument énormes.
AH : Donc il faut que dans un dialogue entre tout ce petit monde et les autorités et probablement au niveau européen on arrive à définir une nomenclature de l’enquête interne et alors on pourra juger de ce qu’a fait une entreprise de manière parfaitement légitime en disant, mais attendez ça vous l’avez fait, ça vous ne l’avez pas fait. Aujourd’hui ça n’est pas possible, aujourd’hui on laisse les entreprises, c’est ce que vous disais tout à l’heure Antoine Garapon, on laisse les entreprises face à elles même.
AG : Mais je crois personnellement que c’est un nouveau mode de contrôle et qu’on sait bien ce qui est très pervers par certains côtés parce que, quand on est obligé de trouver soi-même la norme on ne se comporte pas de la même manière que quand on a à obéir à une norme qui est claire, on a tendance à en faire plus et finalement l’insécurité joue en faveur du régulateur, surtout en matière économique où l’important c’est la continuité des affaires, c’est la business continuity, c’est ça qui est important, c’est pas de rupture de charges pour personne, pour son entreprise, pour les actionnaires. Alors Stéphane de Navacelle vous avez entendu ces propositions. Vous y croyez, vous, à ce qu’on puisse dans les mois à venir, parce qu’est quand même assez urgent, à ce qu’on ait un véritable droit européen de l’enquête interne avec les cas d’ouverture, les obligations, les protections déontologiques des avocats, des salariés, des dirigeants ?
SN : Absolument pas dans les mois à venir. Non.
AG : Est-ce que vous pensez que c’est ce à quoi il faudrait arriver ?
SN : Il faut qu’il y ait un droit, que ce droit existe et donc il faut le créer et y répondre au niveau européen, ça sera fastidieux, mais nécessaire. Il faut comprendre les enjeux stratégiques nationaux et européens de se voir sanctionné financièrement.
AG : Parce qu’il y a une dimension géopolitique, on n’en n’a pas parlé, ce n’est pas le sujet aujourd’hui mais on a bien vu avec l’exemple que vous citiez des avocats américains qui jouent le rôle d’agent du pouvoir américain, qui viennent entendre une personne que la convention internationale de La Haye si je ne m’abuse empêchait d’extrader aux Etats-Unis, on voit bien quand même qu’il y a un problème de souveraineté, il y a un problème véritablement politique derrière.
SN : Si vous prenez plusieurs milliards à une banque française de premier plan, vous aidez sa concurrente américaine, je dis française, ou anglaise, ou allemande. Vraiment je crois que le point clé, c’est celui de la confiance et il faut qu’il y ait entre juristes une vraie confiance, que ce soit les juristes internes, que ce soit les parquetiers, que ce soit les avocats.
AG : Mais alors la confiance, parlons-en, parce qu’il y a un terme dont on use souvent c’est l’idée qu’il y a un tiers de confiance. Dans le fond, pourquoi est-ce qu’on se fait confiance, on se fait confiance soit parce qu’on se connaît, donc il y a une interconnaissance, une reconnaissance mutuelle, soit parce que nous appartenons au même Etat de droit, dont nous connaissons les règles et dont nous respectons les juges et finalement la grande nouveauté, moi ce qui me frappe beaucoup vu de l’extérieur, les juges n’interviennent pas dedans, les juges n’interviennent pas dans les enquêtes internes, c’est-à-dire qu’il y a très peu de juges fédéraux qui se sont prononcés aux États-Unis, il n’y a pas encore de juges français, et il y a cette idée nouvelle qui me perturbe qui est l’idée d’un tiers inclus. Dans le fond, la mondialisation elle sécrète des tiers qui sont censés être des tiers de confiance, mais ces tiers, ils sont contingents au monde des affaires et de l’entreprise. On ne les trouve plus à l’extérieur, on les trouve à l’intérieur et c’est compliqué de transformer l’avocat en un tiers inclus, c’est difficile de transformer le directeur juridique en un représentant de l’état à l’intérieur de l’entreprise.
SN : Et l’exemple parfait de ça, on dépasse un peu notre sujet mais c’est celui du moniteur.
AG : En un mot pour nos auditeur, le moniteur.
SN : C’est justement le tiers de confiance, c’est-à-dire choisi d’un commun accord entre l’entreprise et l’autorité de poursuite pour contrôler sur une période définie, d’habitude jusqu’à 3 ans maximum, pour qu’il s’assure que l’entreprise ait respecté son engagement.
AG : Et qui va référer directement au gouvernement américain.
SN: Ça dépend des cas mais souvent oui.
AG : C’est une sorte de discovery permanente en quelque sorte le monitoring c’est comme ça que je la définirai, c’est comme s’il y avait une discovery après le procès, mais pour continuer à suivre tous les dossiers, c’est quand même un peu perturbant en terme de souveraineté Aurélien Hamelle.
AH : Ah mais c’est très perturbant en terme de souveraineté. Maintenant si les autorités américaines ont pu envahi cet espace c’est qu’il était laissé vacant par tout le monde et je reviens à ce qu’on disait tout à l’heure justement sur les enjeux de souveraineté aussi puisqu’on a des visions je pense entre régulateurs de grands ensembles régionaux américains, européens et autres, on a des visions différentes probablement qui ne s’affrontent pas mais qui s’entrechoquent. On a plusieurs manières d’imaginer la suite au niveau européen évidemment que la Commission européenne pourrait proposer une réglementation européenne en la matière on peut aussi imaginer une approche qu’on va qualifier par la base, c’est-à-dire qu’on peut imaginer qu’un ensemble d’entreprises, un ensemble d’acteurs que sont les avocats, que sont aussi les sociétés d’enquête, s’assoient autour d’une table et définissent les bonnes normes et d’ailleurs je n’invente rien en disant cela c’est ce qu’avaient fait les banques. Une grande partie de l’industrie financière européenne s’était assise autour de plusieurs tables dans les années 90 pourquoi ? Parce que le délit de blanchiment d’argent avait été élargi au-delà de son périmètre d’origine qui était trafic d’armes, banditisme et stupéfiants, et proxénétisme aussi, avait été élargi à tout type d’infraction au milieu des années 90 selon les états. A ce moment les banques qu’est-ce qu’elles ont fait ? Elles se sont assises autour d’une table, notamment à Wolfsberg en Suisse, elles ont défini des grands principes qui étaient précurseur de ce qui est aujourd’hui la lutte anti-blanchiment, qui d’ailleurs est beaucoup moins dans le brouillard en terme d’obligation de vigilance, d’enquête interne et de vérifications. C’est beaucoup plus carré, une banque aujourd’hui sait ce qu’elle doit faire. Alors on dira aussi qu’une banque c’est différent de l’industrie, une banque ne brasse que de l’immatériel et de l’intangible aujourd’hui c’est ça, donc elle doit se structurer autour du risque de blanchiment mais elle l’a fait dans un cadre qui évolue, qu’elle a d’abord tenté de définir en tant que secteur d’activité en tant qu’industrie, et le législateur européen est passé derrière avec les fameuses directives anti-blanchiment, et on connaît une nouvelle mouture tous les 5 à 10 ans. On peut imaginer un avenir comme ça aussi pour les enquêtes internes et pour l’anticorruption.
AG : Surtout qu’à l’heure où on repense à partir de la France comment est-ce qu’on peut transformer l’Europe, qui était une passoire, qui était plus qu’une passoire qui désarmait finalement notre protection à l’égard de la concurrence internationale au nom de la construction du marché interne, est-ce que ça serait pas une manière de protéger les entreprises européennes que de promouvoir, que d’aider à cette définition consensuelle de bonne pratiques. Je vois que vous avez l’air sceptique Stéphane de Navacelle.
SN : Tout à fait, c’est le premier rôle de la loi, c’est de protéger.
AG : Oui c’est ça, mais aujourd’hui, comme l’échelon de pertinence c’est l’échelon européen, ça serait au niveau européen et peut-être secteur par secteur. Je me retourne vers Aurélien Hamelle, parce qu’il est certain que dans le secteur des extractifs on n’est pas du tout dans le luxe, le luxe expose moins que le nucléaire ou que la vente d’armes à des problèmes qui peuvent vous exploser, sans mauvais jeu de mots, à la figure.
AH : En fait il s’est passé des choses, déjà les entreprises extractives se sont réunies au travers d’une initiative qui s’appelle initiative pour la transparence des industries extractives dont Total est membre parmi d’autres, il y a beaucoup d’entreprises françaises et européennes, c’est une vraie volonté alors à la fois de répondre à des exigences éthiques et juridiques, mais également et c’est là que c’ est intéressant de répondre à une exigence de plus en plus forte d’acceptabilité des activités d’un certain nombre d’entreprises et les entreprises du secteur extractif l’ont très bien compris et n’ont pas attendu les directives européennes en matière de transparence sur les paiement fait aux États étrangers, n’ont pas attendu la réglementation américaine publish what you pay. Total comme d’autres s’y soumet volontairement depuis un certain temps, se soumet évidemment à la réglementation européenne qui existe et française en la matière maintenant. Mais on voit bien que les sujets sont liés d’ailleurs. C’est-à-dire que la transparence est censée réduire le risque d’activité corruptive, c’est une initiative que beaucoup d’entreprises ont embrassée et je pense qu’on peut continuer dans cette voie, dans des initiatives privées pour des bonnes pratiques.
AG : Alors maintenant, je me tourne du côté de l’avocat et des barreaux il y a des instances ordinales chez les avocats, est-ce qu’un travail identique ne devrait pas être au niveau des barreaux européens parce que là aussi vous le soulignez vous-même Stéphane de Navacelle, il y a une évolution interne de la prise de conscience du rapport à la vérité, de la définition de son rôle, de la transformation du rôle de l’Avocat. Est-ce qu’il y a pas un véritable travail à faire du côté des ordres de manière non plus défensive mais proactive comment est-ce qu’on va encadrer ce nouveau travail de l’avocat qui entre parenthèses je crois représente une transformation des revenus de l’avocat ?
SN : Absolument y a les initiatives en ce moment de l’OCDE qui travaille sur le rôle des avocats dans la lutte contre le blanchiment on sait tous que le l’utilisation, le détournement du secret professionnel à des fins de blanchiment, et on l’a vu avec le scandale des panama papers, est un véritable problème le Conseil de l’Ordre à Paris a publié un avis qui a été joint à son à son règlement intérieur en septembre dernier et qui a vocation à être enrichi, qui va l’être, et je vais y contribuer avec d’autres, mais c’est en cours et c’est vraiment sur la base du volontariat donc il faut saluer les industries qui s’y emploient.
AG : Alors un dernier mot, une dernière question parce qu’on est dans une période, cette émission est enregistrée avant les élections législatives, un moment où l’on parle beaucoup de moralisation de la vie publique et on voit à quel point la lutte contre la corruption s’est invitée, s’est imposée dans l’agenda aussi bien des entreprises que dans l’agenda public et je voudrais vous poser la question à tous les deux. Je commencerai par Aurélien Hamelle, vous étiez au barreau, vous êtes arrivé dans une grande entreprise, une des plus grandes entreprises françaises, est-ce que vous pensez qu’il y a une réelle prise de conscience en matière de lutte contre la corruption, est-ce que est-ce que vous voyez des évolutions et si oui lesquelles dans ce dans ce domaine ?
AH : J’en ai discuté d’ailleurs avec des camarades du barreau qui sont très actifs dans des ONG. C’est ce que je disais, bravo, je crois que les ONG ont gagné un certain nombre de combats notamment celui de faire intérioriser la dynamique de la lutte contre la corruption. Il faut s’en rendre compte, c’est pour ça qu’on passera mieux à la logique collaborative si on accepte cela, que le monde a changé, que les gens ont changé, que les gens dans les entreprises aussi ont changé peut être par rapport à ce qu’il se faisait il y a 20 à 30 ans. Alors maintenant ayant dit cela, je pense qu’il faut aussi rester prudent par rapport au mot corruption car aujourd’hui dans le débat actuel sur la moralisation, on parle quasiment de corruption comme de conflit d’intérêt.
AR : Oui, c’est le mot qu’on ne veut pas prononcer, ça me frappe beaucoup du côté des hommes politiques, ils n’arrivent pas à prononcer ce mot-là.
AH : Et on prend un risque parce vous savez quand on rentre dans une logique du tout vaut tout, rien ne vaut rien, moi je pense. Et quand on dit que tout est corruption finalement on endort, on anesthésie un peu la vigilance qu’on doit avoir à l’endroit de la vraie corruption, parce qu’on sait ce que c’est la corruption, c’est d’ailleurs bien défini dans la loi, c’est bien défini dans les précédents jurisprudentielles. Donc on sait ce que c’est juridiquement. Et aujourd’hui à parler de corruption à toutes les sauces parce qu’il y a un conflit d’intérêts, parce que quelqu’un a une expérience sectorielle dans sa vie, et finalement on lui reproche d’avoir travaillé dans le privé avant que de devenir élu, c’est peut être un problème, peut-être qu’il y a un petit emballement de la machine à essayer de climatiser.
AG : Alors Stéphane de Navacelle si vous avez le dernier sur la corruption, vous votre point de vue d’avocat transatlantique ?
SN : L’évolution, je crois que c’était le premier sujet, l’évolution est une révolution depuis 2013, depuis l’affaire Cahuzac, on voit que les annonces de gouvernement sont retardées, c’est invraisemblable, il y a encore quelques années, par une autorité dont le grand public ne comprend pas vraiment la transparence. Le problème de la vulgarisation, la sur-simplification de tous ces thèmes très complexes est un vrai problème et il faut que chacun se retrouve dans un stoïcisme héroïque de résistance à l’emballement. Il faut le retour à la climatisation, je crois que c’est ça.
AG : Et là aussi peut être qu’on est dans une période transitoire venant d’une culture dans laquelle on ne parlait pas de la corruption, on ne prononçait pas ce mot, et nous nous dirigeons vers une culture où on pourra retrouver une intervention juridique normale à l’égard d’une activité criminelle, d’une infraction, mais en retrouvant cet équilibre.
Aurélien Hamelle, Stéphane de Navacelle, merci.
