La loi du 9 décembre 2016 dite “Sapin II” a permis la consécration du statut de lanceur d’alerte et l’émergence de la protection juridique de ces derniers[1]. Cependant, insuffisamment circonscrit, ce statut demeurait incertain et la procédure afférente cristallisait de nombreuses critiques[2], souvent considéré comme lacunaire ou incertaine sur certains aspects[3]. La loi du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte est venue tenter de clarifier ce statut et renforcer les garanties proposées aux lanceurs d’alerte. Elle a, dans ce cadre, octroyé un rôle central au Défenseur des droits dans l’accompagnement, l’orientation et la protection des lanceurs d’alerte[4].

C’est dans ce contexte que cette autorité administrative indépendante a actualisé et publié, le 30 mars 2023 dernier, son nouveau guide du lanceur d’alerte. Au travers de huit questions générales, le Défenseur des droits dresse les contours du statut et de la protection du lanceur d’alerte. Ces questions sont articulées autour de rappels des textes applicables mais également de réponses pratiques se voulant adaptées à la situation de chacun. Le lecteur, averti ou béotien, dispose également des coordonnées d’interlocuteurs utiles en fonction de sa problématique[5].

I. Le guide publié par le Défenseur des droits synthétise la législation applicable aux lanceurs d’alerte

La nouvelle définition du lanceur d’alerte prévue par la loi du 21 mars 2022 suppose désormais que plusieurs conditions cumulatives soient réunies pour qu’un individu puisse se prévaloir du statut protecteur de lanceur d’alerte. Le guide publié par le Défenseur des droits a pris soin de les détailler.

Tout d’abord, et comme cela était déjà le cas auparavant, ce statut n’est accessible qu’aux seules personnes physiques. En outre, celles-ci ne doivent pas retirer de contrepartie financière directe ou indirecte de leur signalement. Cette condition est venue remplacer l’ancienne notion aux contours incertains de “désintéressement”[6]. Ensuite, le lanceur d’alerte doit avoir eu personnellement connaissance des informations sur lesquelles porte le signalement si celles-ci ont été obtenues en dehors de tout cadre professionnel. Enfin, il doit agir de bonne foi[7].

Par ailleurs, les informations dénoncées doivent également répondre à certaines conditions à savoir, porter sur des (i) faits constitutifs d’une infraction, que cette infraction soit de nature délictuelle ou criminelle, ou sur (ii) une violation ou une tentative de dissimulation de violation d’un texte ou d’un engagement.[8]

La loi du 21 mars 2022 a en outre élargi le champ des informations étant exclues du régime des lanceurs d’alerte. Ainsi, est interdite toute divulgation d’informations ou de documents ayant trait à un secret qui se voit protégé par des dispositions textuelles propres (i.e., secret de la défense nationale, secret professionnel, secret des délibérations, de l’enquête, de l’instruction etc.)[9].

Enfin, le rôle de l’entourage des lanceurs d’alerte et des facilitateurs a été consacré par la loi du 21 mars 2022[10]. Dans son guide, le Défenseur des Droits vient à la fois rappeler que les facilitateurs, personnes morales de droit privé à but non lucratif ou personne physique, ainsi que les tiers en lien avec le lanceur d’alerte peuvent également bénéficier du régime de protection. Si le facilitateur doit démontrer qu’il a aidé le lanceur d’alerte dans le respect des règles de signalement, l’entourage, lui, doit prouver qu’il risque de faire l’objet de mesures de représailles[11].

Outre ces précisions sur la définition, les protections du lanceur d’alerte sont également renforcées par la loi du 21 mars 2022. En atteste par exemple, l’extension au champ civil des dispositions d’irresponsabilité pénale de l’article 122-9 du code pénal par l’ajout d’un article 10-1 au sein de la loi Sapin II[12].

Le guide publié par le Défenseur des droits rappelle également que le lanceur d’alerte a le choix entre deux procédures de signalement, procédures qui coexistent depuis le décret n° 2022-1284 du 3 octobre 2022[13]. La première consiste en une procédure de signalement interne alors que la seconde est une procédure de signalement externe[14].

La procédure de signalement interne permet au lanceur d’alerte d’agir au sein de la structure professionnelle dans laquelle il a obtenu les informations faisant l’objet de l’alerte. Ces informations doivent avoir été obtenues dans le cadre des activités professionnelles du lanceur d’alerte. Ensuite, celui-ci doit s’assurer que son organisation professionnelle a mis en place une procédure de recueil et de traitement des signalements. Le cas échéant, il lui faudra s’adresser à son supérieur hiérarchique direct ou indirect, à son employeur ou à un référent désigné par celui-ci[15].

Il convient cependant de distinguer selon la taille de la structure. Pour celles qui emploient moins de cinquante salariés, il n’existe pas de procédure particulière et l’alerte peut ainsi être adressée au supérieur hiérarchique, à l’employeur ou encore à un référent éventuel. Pour les structures les plus importantes, le décret du 3 octobre 2022 exige la mise en place d’une procédure particulière[16].

Le lanceur d’alerte peut également procéder à un signalement externe. Le décret n° 2022-1284 du 3 octobre 2022 a fixé une liste des autorités pouvant être destinataires d’une alerte, et ce, conformément à leurs compétences respectives. (i) Le Défenseur des droits, l’autorité judiciaire et plus particulièrement le procureur de la République en cas de dénonciation d’un crime ou d’un délit, ainsi (ii) qu’une institution, un organe ou un organisme de l’Union européenne peuvent également être destinataires d’un signalement[17].

Le guide détaille ensuite la manière dont sera traité le signalement émis par le lanceur d’alerte et les délais dans lesquels les destinataires de cette alerte devront apporter une réponse. Ainsi, par exemple, les autorités mentionnées par le décret du 3 octobre 2022 (i.e., Agence française anticorruption, Autorité de la concurrence, Autorité des marchés financiers[18]) sont tenues d’apporter une première réponse dans un délai de trois mois. Le guide précise que l’autorité n’est pas tenue de traiter l’alerte dans ce délai mais uniquement d’informer le lanceur d’alerte des actions envisagées ou déjà prises afin d’évaluer la réalité de l’alerte et de remédier à la situation signalée. Ce délai de trois mois peut être porté à six mois en raison de la complexité de l’affaire. Dans cette hypothèse, l’autorité a l’obligation de prévenir le lanceur d’alerte de cette prolongation tout en la justifiant[19].

A contrario, aucun délai de réponse n’est fixé par les textes concernant le Défenseur des droits, l’autorité judiciaire ou les institutions de l’Union européenne[20]. Le guide précise cependant que la loi du 9 décembre 2016 autorise le lanceur d’alerte à divulguer publiquement son alerte sans perdre la protection dont il jouit grâce à sa qualité de lanceur d’alerte dès lors qu’aucune mesure appropriée n’a été prise par l’une de ces autorités, et ce dans un délai de six mois[21].

Si le lanceur d’alerte estime que la réponse apportée à l’alerte ne semble pas appropriée ou qu’aucune réponse ne lui a été apportée, celui-ci peut “envisager de rendre public” l’alerte[22]. Cependant, il doit respecter l’obligation de confidentialité protégeant la personne mise en cause. Le non-respect de cette obligation constitue une infraction pénale punie de deux ans d’emprisonnement et de 30.000 euros d’amende[23].

II. Le guide publié par le Défenseur des droits lui permet de renforcer son rôle en matière de protection des lanceurs d’alerte

Le guide publié par le Défenseur des droits permet également de rappeler que celui-ci se doit d’informer les lanceurs d’alertes sur le régime et la protection qui lui sont applicables, tout en traitant les signalements pour lesquels il est compétent[24].

Tout au long du guide, le Défenseur des droits précise son rôle en matière d’orientation et d’accompagnement des lanceurs d’alerte et de leurs proches. Il précise également l’étendue de la protection à laquelle les personnes concernées peuvent prétendre. Il utilise ainsi son guide pour prodiguer plusieurs conseils pratiques à destination des lanceurs d’alerte afin de leur permettre de réaliser des signalements adéquats[25].

Sur ce dernier point, il indique notamment la nécessité pour le lanceur d’alerte de rassembler des éléments concrets avant de réaliser son signalement. Il précise également que lors de l’envoi d’une alerte en format papier, il convient de le faire par le biais d’une lettre recommandée avec accusé de réception tout en utilisant le système de double enveloppe. Ce système implique que l’enveloppe contenue dans la première devra porter la mention “signalement d’une alerte”[26].

Le Défenseur des droits décline également les règles spécifiques applicables à certaines professions telles que les agents publics ou salariés dans un établissement ou un service social et médico-social. Des distinctions sont également faites en fonction du sujet de l’alerte. Le Défenseur des droits distingue par exemple les alertes relatives au domaine financier et aux produits ou procédés de fabrication d’un employeur présentant des risques pour la santé et l’environnement. L’objectif étant d’orienter au mieux le lanceur d’alerte et de l’informer des règles spécifiques pouvant s’appliquer en fonction de sa situation[27].

En outre, le Défenseur des droits joue un rôle central dans la protection des lanceurs d’alerte en ce qu’il peut certifier à une personne sa qualité de lanceur d’alerte. Cette certification ne peut en revanche intervenir qu’a posteriori du signalement. Dans ce cadre, le lanceur d’alerte sollicite de l’autorité qu’elle rende un avis indiquant qu’il respecte les conditions prévues par la loi pour bénéficier d’une protection en qualité de lanceur d’alerte[28]. Toutefois, cette certification ne constitue pas un blanc-seing auprès de l’autorité judiciaire qui n’est pas tenue par l’avis du Défenseur des droits[29].

En outre, le Défenseur des droits peut, toujours à la demande du lanceur d’alerte, protéger ce dernier. Dans ce cadre, il examine la demande et dispose de la possibilité d’auditionner les personnes mises en causes. Les enquêteurs de l’institution sont soumis à un “strict secret professionnel”[30].

La protection accordée au lanceur d’alerte par le Défenseur des droits peut prendre deux formes différentes.[31]

Le Défenseur des droits peut tout d’abord recommander à l’auteur des représailles de prendre, dans un délai qu’il fixe, des mesures permettant au lanceur d’alerte d’être rétabli dans ses droits, comme le réintégrer ou lui accorder une mesure de compensation financière[32].

Bien que le Défenseur des droits ne dispose pas d’un pouvoir de sanction direct, il dispose d’un “droit de suite” sur les recommandations qu’il prononce. Cela signifie que la personne mise en cause est tenue de l’informer des suites données à ses recommandations. En cas de défaillances, le Défenseur des droits dispose d’un pouvoir d’injonction lui permettant d’exiger l’application de la recommandation, et ce dans un nouveau délai qu’il fixe[33].

Si de nouveau aucune suite n’est donnée par la personne mise en cause, le Défenseur des droits peut publier un rapport spécial révélant l’identité de la personne mise en cause[34].

Enfin, cette autorité administrative indépendante peut judiciariser l’alerte, c’est-à-dire présenter des observations et son analyse du dossier devant la juridiction saisie par le lanceur d’alerte afin de contester des mesures de représailles (i.e., juridiction prud’hommale, tribunal administratif)[35].

Le Défenseur des droits rappelle qu’il représente, depuis la publication du décret du 3 octobre 2022, “l’autorité externe chargée de traiter directement les alertes dans certains domaines spécifiques”[36].

Ces domaines concernent (i) les droits et libertés dans le cadre des relations avec les administrations de l’Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics et les organismes investis d’une mission de service public ; (ii) l’intérêt supérieur et les droits de l’enfant ; (iii) les discriminations ; (iv) la déontologie des personnes exerçant des activités de sécurité[37].

Le Défenseur des droits peut ainsi être saisi par courrier, par le biais d’un formulaire électronique ou encore par téléphone[38].

A la suite de la saisine, il lui appartient, comme pour les autres autorités saisies, d’accuser réception dans un délai de sept jours, de garantir l’intégrité et la confidentialité des données recueillies tant du lanceur d’alerte que de la personne mise en cause. Par ailleurs, l’auteur de l’alerte sera informé des mesures envisagées ou prises pour vérifier ses allégations[39].