Traditionnellement, la notion de « conflit d’intérêts » renvoie au devoir de probité et suppose une contradiction entre l’intérêt personnel d’un agent et l’intérêt public qu’il se doit défendre avec indépendance, neutralité et objectivité[1]. Ainsi, les seules définitions juridiques du conflit d’intérêts interviennent dans la sphère publique, à l’image de celles données par l’Organisation de coopération et de développement économique[2] ou par la loi relative à la transparence de la vie publique qui sont quasi-identiques[3]. Il n’existait pas de définition normative du conflit d’intérêts dans le secteur privé.

I. Une définition du conflit d’intérêts dans le secteur privé bienvenue

Les situations de conflit d’intérêts en entreprise peuvent entrainer des conséquences pénales pour la personne morale et ses dirigeants. En effet, bien que les délits constitutifs d’atteintes à la probité concernent le secteur public, leur complicité ainsi que leur recel ou blanchiment peuvent être le produit d’une situation de conflit d’intérêts dans le secteur privé[4]. Par ailleurs, les éléments constitutifs de l’abus de confiance ou d’abus de biens sociaux peuvent correspondre dans certaines circonstances à des situations de conflit d’intérêts.[5] Et la prévalence de l’intérêt personnel sur celui de la fonction exercée se retrouve dans le délit de corruption passive et de trafic d’influence.[6] Il apparaissait dès lors nécessaire de définir le conflit d’intérêts dans le secteur privé pour limiter la survenance de faits délictueux pouvant gravement porter atteinte à l’intérêt ou à l’image de l’entreprise.

Le guide de l’AFA propose de définir les conflits entre intérêts privés comme « l’existence d’un intérêt personnel dont l’interférence avec la fonction exercée au sein de l’organisation est de nature à influer ou paraitre influer l’exercice impartial, objectif, et indépendant de la fonction pour le compte de cette organisation».[7] Seule l’interférence de l’intérêt personnel avec l’intérêt de l’entreprise avérée ou apparente[8] et suffisamment significative[9] constitue un conflit d’intérêts, l’existence d’intérêts personnels n’étant pas, en elle-même, incompatible avec la recherche de l’intérêt de l’entreprise.

Le guide recommande ainsi que les mesures d’identification des risques de conflits ainsi que les mesures de prévention des conflits d’intérêts s’étendent au-delà des conflits avérés et qu’elles prennent en compte ceux qui sont apparents et susceptibles de nuire à l’image de l’entreprise.[10]

II. La cartographie des risques comme moyen d’identification des situations de conflit d’intérêts dans le secteur privé

L’AFA souligne que l’identification exhaustive des risques de conflits d’intérêts est impossible dès lors que les intérêts personnels et de l’entreprises sont nombreux, différents, et n’ont pas nécessairement vocation à s’opposer.[11] Dès lors, il convient d’identifier les personnes de l’entreprise qui, en raison de leurs fonctions, peuvent prendre des décisions ou exercer une influence notable sur ces décisions susceptibles de créer des obligations pour celle-ci et dont les intérêts personnels, en raison de leur nature ou importance, peuvent nuire aux intérêts de l’organisation.[12]

Le guide propose aux organisations plusieurs options dans l’identification des risques de conflits d’intérêts. L’AFA préconise ainsi de dresser une cartographie des risques spécifique aux conflits d’intérêts, d’identifier de tels risques dans le cadre de la cartographie des risques de corruption prévue par la loi Sapin II ou encore d’inclure cette démarche d’identification dans un cartographie des risques opérationnels.[13]

Le guide recommande également d’identifier les processus (achats, ventes, investissements, financements, gestion des ressources humaines), les fonctions et les opérations (prospection, recherches de nouveaux marchés, opérations avec le secteur public, croissance externe) sensibles.[14] L’organisation pourra également tenir un registre des situations de conflits d’intérêts récurrentes.[15]

III. La prévention et la gestion des conflits d’intérêts

L’AFA relève que les spécificités propres à chaque organisation influent sur les mesures préventives et de gestion des conflits d’intérêts.[16] Alors qu’il existe des mesures définies par le législateur pour certains secteurs d’activité, il revient plus régulièrement aux organisations de définir et de formaliser leurs propres politiques. Ces dernières peuvent alors figurer dans le code anti-corruption de l’organisation, dans une procédure spécifiquement dédiée ou dans tout autre document. Parmi elles, une politique claire et précise relative aux cadeaux et invitations est recommandée afin d’obtenir une traçabilité des objets reçus par des tiers. Une diffusion adéquate de la politique devra s’en suivre[17].

Personnaliser les contrats de travail en insérant des clauses spécifiques d’incompatibilité de certaines fonctions ou des procédures de rotation du personnel pour les fonctions identifiées comme présentant un risque de conflit d’intérêts est tout aussi envisageable selon l’AFA[18]. De la même manière, l’inclusion de clauses contractuelles créant à la charge des cocontractants une obligation de déclaration et de gestion des potentiels conflits d’intérêts est recommandée.[19]

L’AFA rappelle que l’organisation doit se donner les moyens de détecter les situations potentielles ou avérées de conflits d’intérêts. L’instauration d’un mécanisme de révélation de tels conflits, accompagné de formations et de programmes de sensibilisation au profit des membres de l’organisation et des cocontractants sont nécessaires pour établir un environnement favorable à la détection des conflits d’intérêts.[20]

Enfin, le guide fournit un certain nombre d’exemples pratiques relatifs aux mesures de remédiation telles que la modulation des droits et obligations d’un membre concerné par le conflit d’intérêts (abstention de vote ou de participation au conseil d’administration)[21] ou encore, pour les cas les plus sensibles, une obligation de mettre fin à la situation de conflit via un déport ou un retrait vis-à-vis d’une procédure ou d’une action spécifique[22].