Le parquet national financier (“PNF”) a apporté le 16 janvier 2023 des précisions dans ses nouvelles lignes directrices concernant la mise en œuvre et la conduite de la convention judiciaire d’intérêt public (“CJIP”). Ces précisions visent à apporter plus de visibilité, de sécurité juridique, de prévisibilité et de transparence aux personnes morales qui souhaiteraient entamer une négociation de CJIP. Fruit de l’expérience acquise par le PNF, ces nouvelles lignes directrices doivent dès lors permettre aux personnes morales et à leurs conseils de mieux comprendre les équilibres de la négociation dans laquelle ils s’engagent[1].
Le lignes directrices viennent préciser les conditions d’accès au mécanisme de la CJIP tout en les renforçant par l’ajout d’une nécessaire coopération de bonne foi des personnes morales (I). A cet égard, le PNF entend prendre en compte plusieurs éléments comme la révélation spontanée des faits, leur reconnaissance non-équivoque, la participation active de la personne morale à la manifestation de la vérité ou encore la mise en œuvre d’un programme de conformité.
Les lignes directrices mettent également l’accent sur la question de la confidentialité des échanges entre les personnes morales et les autorités de poursuite (II). Le PNF entend distinguer la période de négociation initiée par la proposition formalisée d’une CJIP de la période d’enquête des pourparlers informels, créant un séquencement incertain pour les personnes morales en matière de confidentialité des échanges.
Enfin, les nouvelles lignes directrices sont venues donner un peu plus de transparence quant aux modalités de calcul de l’amende d’intérêt public (III).
I. Les conditions d’accès par les personnes morales au mécanisme de la convention judiciaire d’intérêt public sont précisées, notamment s’agissant de l’indispensable coopération de bonne foi
Le code de procédure pénale prévoit qu’il appartient au parquet de proposer à la personne morale la conclusion d’une CJIP[2]. Ainsi codifié, le droit français entend donner l’initiative des démarches au procureur de la République. Cependant, dès 2019, à l’occasion de la publication des lignes directrices communes procureur de la république financier (“PRF”) – agence française anticorruption (“AFA”) relatives à la mise en œuvre de la CJIP, les autorités prévoyaient déjà la possibilité pour la personne morale ou son conseil de faire connaitre au PNF son souhait de bénéficier de ce mécanisme transactionnel[3]. Les nouvelles lignes directrices apportent à cet égard quelques précisions. En effet, bien que le PNF fût déjà en pratique depuis 2019 disposé à l’ouverture de pourparlers informels, les nouvelles lignes directrices excluent une telle possibilité en cas d’atteintes graves aux personnes[4].
D’autre limites sont également posées. En effet, une coopération de bonne foi par la personne morale est requise pour accéder au mécanisme de la CJIP[5].
A cet égard, le PNF donne quelques exemples de gage de bonne foi comme la révélation spontanée des faits au parquet par la personne morale lorsqu’elle intervient dans un délai raisonnable, et ce, d’autant plus lorsqu’il s’agit de faits dont le parquet n’avait pas encore connaissance[6]. Le PNF apprécie ce délai au regard du temps écoulé entre la connaissance des faits par la personne morale et sa révélation au parquet[7].
Le PNF estime par ailleurs qu’une reconnaissance non équivoque des faits par la personne morale constitue également une indication de coopération. A cet égard, celui-ci précise qu’une contestation systématique des faits témoigne d’un défaut d’adhésion à la CJIP et est donc susceptible de conduire le PNF à renoncer au recours à ce mécanisme[8].
Il est dès lors attendu des personnes morales qu’elles participent activement ou qu’elles souhaitent participer activement à la manifestation de la vérité au moyen d’une enquête interne sur les faits, les personnes impliquées ainsi que, le cas échéant, les dysfonctionnements du système de conformité qui en ont favorisé la commission[9]. La conduite d’une enquête et sa restitution dans un temps compatible avec les impératifs de l’enquête judiciaire est, pour les autorités, considérée comme étant une indication d’une volonté de coopération. Les personnes morales devront s’assurer que l’ensemble des actes d’enquête interne (et notamment les comptes rendus d’entretiens des personnes impliquées dans les faits, assortis de l’ensemble des documents sur lesquels ils s’appuient) réalisés au cours de la procédure judiciaire soient utilement portés à la connaissance du parquet afin de s’assurer qu’il n’y a aucune interférence avec l’enquête judiciaire[10].
La qualité de conservation des preuves est considérée comme une autre indication de bonne foi[11].
D’autres indices sont également pris en compte aux fins de témoigner de la bonne foi des personnes morales comme la mise en œuvre spontanée d’un programme de conformité concernant les personnes morales hors du champ d’application de l’article 17 de la loi du 9 décembre 2016 (“loi Sapin II”), l’adoption rapide de mesures correctives destinées à renforcer la qualité et l’effectivité du programme de conformité, l’adaptation de la stratégie de la personne morale aux risques identifiés, la modification éventuelle de son équipe managériale ou encore l’indemnisation préalable des victimes[12].
Au-delà de cette condition de coopération de bonne foi, les nouvelles lignes directrices précisent que le défaut de mise en œuvre d’un programme de conformité ainsi que l’absence de mesures correctives à la suite de manquements constatés, s’agissant des personnes morales entrant dans le champ d’application de la loi Sapin II, peuvent être appréciés comme une situation défavorable à l’orientation d’une CJIP[13]. Il est donc fortement recommandé aux personnes morales soumises à la loi Sapin II, de renforcer leur programme de conformité et de mettre en œuvre toute mesure corrective nécessaire.
Les lignes directrices de 2019 énonçaient que des sanctions antérieures pour des faits pouvant être qualifiés d’atteintes à la probité à l’égard d’une personne morale voire l’un de ses dirigeants pouvaient constituer un obstacle à la mise en œuvre d’une CJIP. Il en était de même lorsque la personne morale avait déjà bénéficié d’une CJIP ou d’un accord transactionnel conclu avec une autorité étrangère pour des faits d’atteinte à la probité[14]. Force est de constater que cette limitation du mécanisme de la CJIP n’a pas été reprise au sein des nouvelles lignes directrice de 2023.
Quant aux CJIP envisagées pour fraude fiscale, il est précisé par les nouvelles lignes directrices qu’il est nécessaire que la personne morale ait rectifié sa situation avec l’administration fiscale (i.e. recouvrement des droits éludés, intérêts de retard et pénalités imposés par l’administration fiscale) avant toute négociation avec le PNF[15].
II. La confidentialité des échanges avec les personnes morales est précisée
Les nouvelles lignes directrices sont l’occasion pour le PNF d’apporter des clarifications sur les règles de confidentialité des documents et informations transmis par les personnes morales mais également sur leur opposabilité et donc de l’utilisation qui peut en être faite par les autorités.
Tout d’abord, le PNF formalise l’étape des pourparlers informels, lesquels permettent à la personne morale de discuter préalablement avec le PNF aux fins d’envisager le recours à la CJIP. Il précise à ce titre qu’aucun écrit n’est nécessaire et que lesdits échanges sont confidentiels en ce qu’ils sont couverts par la foi du palais[16].
Le PNF rappelle ensuite la règle de confidentialité légale de la période de négociation prévue par l’article 41-1-2 du code de procédure pénale. Celle-ci prévoit, en cas de refus de validation de la CJIP par le président du tribunal judiciaire, ou de rétractation par la personne morale, que le procureur ne peut faire état devant la juridiction d’instruction ou de jugement des déclarations faites ou des documents remis par celle-ci[17] dans le cadre de ces négociations. Ainsi, toutes les pièces remises pendant la phase de négociation (courriels, documents comptables, extractions de données numériques, présentations et notes d’avocats, etc.) ne sont, sauf accord de la personne morale, pas versées dans la procédure[18].
Toutefois, selon les autorités, il convient de distinguer la période d’enquête. Comme rappelé par le PNF au sein des premières lignes directrices de 2019, les échanges ayant eu lieu dans le cadre de la phase d’enquête, et qui sont donc nécessairement antérieurs à la formalisation d’une proposition de CJIP, ne sont quant à eux pas confidentiels[19]. En pratique, ce séquencement est plus incertain pour les personnes morales en ce que la formalisation d’une proposition de CJIP peut intervenir à un stade très avancé de la procédure alors que des négociations embryonnaires ont déjà pu avoir lieu à l’occasion de pourparlers informels avec le parquet[20]. Par conséquent, il convient pour les personnes morales de retenir qu’en cas d’échec des négociations préalables à la proposition formalisée de la CJIP, et donc nécessairement effectuées pendant la phase d’enquête, l’ensemble des documents et informations divulgués au cours de cette phase ne seront pas confidentiels et pourront leur être opposables[21].
A cet égard, les nouvelles lignes directrices sont venues entériner le séquencement de cette règle de confidentialité légale en indiquant bien que celle-ci ne s’applique pas aux documents versés à la procédure avec l’accord de la personne morale dans le temps des négociations préalables à la proposition formalisée de la CJIP (i.e. autrement dit, tous les documents versés pendant la phase d’enquête). Il est également rappelé que cette règle de confidentialité légale n’affecte pas la possibilité pour le parquet de faire usage des documents et informations obtenus via des actes d’enquête judiciaire[22]. En pratique, il sera donc essentiel, comme le prévoit les lignes directrices, que les personnes morales puissent convenir rapidement avec le parquet d’une date à partir de laquelle un caractère formalisé est conféré à la proposition de la CJIP[23]. En outre, il sera impératif de s’assurer précisément auprès du PNF de la règle de confidentialité et d’opposabilité qui sera appliquée en amont de chaque transmission de document et information aux autorités[24].
III. Les modalités de calcul de l’amende d’intérêt public et les facteurs aggravants ou minorants sont détaillés
Les nouvelles lignes directrices sont venues donner un peu plus de transparence quant aux modalités de calcul de l’amende d’intérêt public.
Tout d’abord, le PNF a précisé son interprétation du calcul du plafond de l’amende dans le cadre d’une CJIP d’un groupe de sociétés. Dans cette hypothèse, le code de procédure pénale prévoit que le montant de l’amende ne peut excéder 30 % du chiffre d’affaires moyen calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date du constat de ces manquements[25]. A cet égard, le PNF indique que si les comptes des personnes morales sont consolidés, le chiffre d’affaires pris en compte sera celui inscrit dans les comptes consolidés du groupe auquel elles appartiennent[26]. Selon Jean-François Bohnert, nommé à la tête du PNF, cette référence au périmètre consolidé permet d’éviter que les groupes ne concentrent la responsabilité pénale sur une de leurs filiales dont les revenus seraient trop faibles[27]. Force est de constater que cette position alourdit les sanctions pour les personnes morales.
Les modalités de fixation de l’amende d’intérêt public sont également revues et précisées. Celle-ci contient toujours deux dimensions, la première dite restitutive, égale au montant des avantages tirés des manquements constatés, et la seconde dite afflictive ou punitive, calculée sur la base du montant des avantages tirés des manquements constatés, à laquelle des facteurs majorants et minorants sont appliqués[28].
Quant à la dimension restitutive de l’amende, de nombreuses indications sont données par le PNF quant aux avantages résultant des manquements pris en compte par le parquet pour effectuer cette évaluation. Certains avantages listés par le parquet apparaissent plus répressifs tout en laissant de nombreuses zones grises au préjudice des personnes morales. Il en est ainsi des avantages directs et indirects liés aux gains futurs attendus, l’avantage tiré d’une tentative délictuelle incluant la chance de parvenir à l’état escompté par la tentative ou encore les avantages indirects incluant d’autres avantages potentiellement obtenus comme des gains de parts de marché, de savoir-faire, de visibilité, même s’ils ne sont pas comptabilisés dans les états financiers de la personne morale ou encore l’avantage de trésorerie associé aux flux monétaires obtenus du fait des manquements[29]. En outre, le PNF précise que si la personne morale ne transmet pas d’éléments justificatifs pour procéder à cette évaluation, ou si ces éléments apparaissent incomplets ou insuffisamment fiables, le parquet pourra se fonder sur les données dont il dispose[30].
Quant à la dimension afflictive de l’amende, le PNF indique que la gravité des manquements constatés et la qualité de la coopération de la personne morale mise en cause sont appréciées selon un ensemble de critères susceptibles de majorer ou minorer le montant de l’amende[31]. Le PNF clarifie également les lignes directrices de 2019 en structurant sous forme de pourcentage les différents facteurs majorants et minorants utilisés.
En outre, bien qu’une réduction du montant de l’amende en cas de difficultés financières puisse être exceptionnellement accordée[32], le PNF se réserve le droit, en cas d’écart significatif entre l’évaluation des avantages tirés des manquements à la date de la CJIP et leur évaluation prévisionnelle à la date des manquements, de calculer la dimension afflictive de l’amende sur la base de leur évaluation prévisionnelle[33]. Aussi, le PNF se laisse la possibilité de majorer le montant de l’amende en cas de caractère systémique des actes poursuivis en allant jusqu’à dépasser le plafond du facteur majorant de 50% au titre du caractère répété desdits actes[34]. A cet égard, les lignes directrices précisent que cette majoration serait nécessairement supérieure aux facteurs minorants résultant de la coopération de la personne morale[35].
Enfin, en sus du versement d’une amende d’intérêt public, les nouvelles lignes directrices sont venues réaffirmer le principe déjà connu en pratique des engagements unilatéraux pouvant être pris par la personne morale[36]. Cet outil, non prévu par les textes légaux, n’est en aucun cas cantonné par le PNF, et pourrait aboutir à ce que son application soit élargie à de nombreux domaines.
