L’arbitrage présente de nombreux avantages — neutralité, expertise des arbitres, flexibilité procédurale, célérité, possible confidentialité — mais il reste souvent critiqué pour son coût. Cette critique n’est pas toujours justifiée. Certes, les parties doivent rémunérer les arbitres et, le cas échéant, s’acquitter des frais d’un centre d’arbitrage. Faute d’un code de procédure civile éprouvé, les parties rémunèrent aussi les conseils pour débattre de nombreux points procéduraux qui n’auraient probablement jamais été soulevés devant une juridiction étatique. Toutefois, l’accès à certaines juridictions étatiques peut s’avérer coûteux. Par ailleurs, les procédures étatiques sont souvent longues car non seulement les tribunaux peuvent être surchargés mais en plus, il y a généralement plusieurs degrés de juridiction. Naturellement, cette lenteur induit des coûts (multiplication des intervenants, perte de la « mémoire du dossier » etc.). A cet égard, si l’arbitrage peut effectivement être plus dispendieux comparé à une procédure pendante devant, par exemple, un tribunal de première instance français, son coût apparaîtra tout de suite nettement moins élevé en comparaison d’un contentieux étatique mobilisant, par exemple, un tribunal de première instance, une cour d’appel puis une cour suprême.
Même si la critique du coût est parfois infondée, il n’en demeure pas moins qu’il existe de nombreuses solutions permettant d’anticiper et, partant, de maîtriser efficacement les coûts d’une procédure arbitrale. Les parties auraient donc tort de se priver de ces remèdes. Ainsi figurent ci-après quelques leviers à la disposition des utilisateurs de l’arbitrage, étant précisé que les solutions sont nombreuses et que le présent article ne vise en rien l’exhaustivité.
1. Rédiger minutieusement la clause compromissoire
Une clause compromissoire mal rédigée est une garantie d’inflation des coûts de l’arbitrage. Si elle donne lieu à interprétation sur (i) la volonté d’aller à l’arbitrage, (ii) l’institution en charge d’organiser l’arbitrage, (iii) le siège retenu, (iv) le nombre d’arbitres et leur processus de sélection, (v) la confidentialité ou encore (vi) la langue de la procédure, cela donnera lieu à des débats nourris et donc coûteux. La solution est de bien rédiger la clause d’arbitrage. Pour ce faire, mieux vaut recourir à des arbitragistes. En comparaison des économies éventuelles réalisées à l’avenir, le coût de leur intervention sera modique.
2. Adapter la procédure à l’enjeu et à la complexité du litige
Si les coûts de l’arbitrage peuvent être conséquents, c’est parfois que les moyens mis à disposition sont surdimensionnés. La procédure arbitrale a tendance à se standardiser avec un tribunal arbitral composé de trois arbitres, un acte de mission, deux échanges de mémoires, une phase de production de documents, une audience avec audition de témoins, audition d’experts et plaidoiries puis enfin des mémoires post-audiences ainsi que des mémoires sur les coûts de l’arbitrage. Pourtant, tous les litiges ne s’y prêtent pas. Un arbitrage aux enjeux financiers limités ou relativement simples pourrait, par exemple, être mené par un seul arbitre, sans phase de production de documents et sans audience. Là encore, il convient d’anticiper et le moment idoine pour le faire, c’est lorsque les parties ne sont pas encore en litige et s’accordent sur la clause compromissoire. Les parties pourront alors prévoir une procédure simplifiée ou renvoyer à des règlements d’arbitrages qui prévoient des formats adaptés comme la procédure accélérée du règlement d’arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale.
Toujours afin de calibrer au mieux les coûts à l’enjeu du litige, il peut être envisagé une limitation des écritures, du nombre de pièces etc. Les arbitragistes les plus expérimentés notent effectivement tous une tendance à l’inflation des productions, sans que cela ne soit constamment justifié.
3. Recourir à la technologie
Sans même évoquer les progrès phénoménaux de l’intelligence artificielle (IA) ces dernières années, de nombreux logiciels et applications ont été développées au cours de la dernière décennie et peuvent générer d’importantes économies dans le cadre de procédures arbitrales.
L’exemple le plus marquant est vraisemblablement celui des visioconférences. Elles ont atteint une telle qualité que, sous réserve de connexions internet de bonne facture, elles peuvent désormais permettre la tenue d’audiences entièrement virtuelles. Ainsi, lorsque cela s’y prête, une audience virtuelle devrait être sérieusement envisagée. Outre des considérations environnementales, elle permettra l’économie de location de salles d’audiences, de réservation d’hôtels et de billets d’avions.
Dans la même veine, il existe désormais des logiciels permettant de gérer la numérotation des pièces et leur indexation. Ce sont de nombreuses heures généralement affectées à des collaborateurs juniors et/ou des stagiaires qui sont ainsi économisées.
Enfin, difficile aujourd’hui de ne pas évoquer l’IA. Nombreux sont ceux désormais à offrir des solutions, fondées sur l’IA, pour rechercher des jurisprudences, résumer des documents, établir des comptes-rendus d’entretiens, faire ressortir d’une masse de documents ceux qui devraient s’avérer pertinents, etc. Lorsque l’outil en question fonctionne efficacement, c’est un gain de temps précieux et donc des coûts parfois substantiels d’économisés.
4. Neutraliser les manœuvres dilatoires
Il n’est pas rare qu’une partie abuse de manœuvres dilatoires. Celles-ci ont généralement pour effet de ralentir les débats et d’en augmenter les coûts. La production de mémoires ou pièces hors délai l’illustre bien. Si le tribunal arbitral les accepte, cela pourra entraîner la production de nouvelles pièces et écritures en retour, et ce afin de respecter le principe du contradictoire. A l’inverse, si le tribunal les juge irrecevables, les coûts restent maîtrisés.
Régulièrement, les arbitres privilégient la première option. Pourtant, l’étude de la jurisprudence, notamment française, démontre que le tribunal peut, sans risque, faire respecter le calendrier arrêté en prononçant des irrecevabilités. Choisir un arbitre dont on pense qu’il privilégiera l’efficacité de la procédure est ainsi une autre méthode de maîtrise des coûts. L’insertion dans l’acte de mission (lorsqu’il en est prévu un), accepté par les parties et imposant à ceux-ci un strict respect des échéances peut également y contribuer. En effet, l’arbitre pourra s’appuyer sur cet accord pour rejeter des éléments produits hors délais.
5. Favoriser la récupération de ses coûts d’arbitrage
La partie qui voit son adversaire condamné à lui rembourser l’intégralité de ses frais d’arbitrages ne risque pas de trouver la procédure trop coûteuse (à condition, bien sûr, qu’elle ait eu les moyens d’avancer les sommes nécessaires et que la partie adverse exécute volontairement la sentence). Il s’agit là d’ailleurs d’un facteur susceptible de rendre la justice arbitrale moins chère que la justice étatique. Selon les pays, les juges, à la différence des arbitres, n’ordonnent parfois le remboursement que d’une infime portion des frais engagés.
Tout ce qui peut motiver voire contraindre le tribunal à allouer le remboursement des coûts de l’arbitrage vise donc à limiter, in fine, les coûts de l’arbitrage. A cet égard, la clause compromissoire peut être utile. Elle peut notamment prévoir que la partie gagnante aura le droit au remboursement de l’intégralité de ses coûts, sans autres considérations. Ceci est évidemment à manier avec précaution car la partie perdante pourrait se retrouver à rembourser des coûts inutiles (comme ceux générés par exemple par la partie gagnante pour développer des arguments subsidiaires qui n’auraient finalement pas été tranchés par le tribunal arbitral, faute d’utilité).
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Les éléments ci-dessus (qui, à nouveau, ne représentent qu’un échantillon du champ des possibles) démontrent qu’il n’est pas utopique que de vouloir bénéficier des atouts de l’arbitrage tout en limitant l’un de ses inconvénients le plus souvent mis en avant : celui de son coût. Pour y parvenir, les Parties doivent néanmoins accepter d’investir en amont du litige, que ce soit au stade de la rédaction de la clause compromissoire ou, le cas échéant, de l’acte de mission.
