Analyse
18 novembre 2022

Les récentes sanctions de Google par l’Autorité de la concurrence : serveurs publicitaires et droits voisins

En 2021, l’Autorité de la concurrence a infligé plusieurs amendes à Google pour s’être livré à des pratiques anticoncurrentielles liées d’une part à la rémunération des droits voisins des éditeurs et agences de presse, et d’autre part au traitement préférentiel donné à ses services au détriment de ceux de ses concurrents et des éditeurs. Certaines de ces décisions serviraient aujourd’hui de fondement à la mise en œuvre d’une action collective aux Pays-Bas et Royaume-Uni par des éditeurs européens et britanniques.

 

En 2021, l’Autorité de la concurrence (“ADLC”) a infligé des sanctions à Google pour s’être livré à des pratiques anticoncurrentielles[1] (I). L’activité du régulateur français servirait par ailleurs de base au démarrage d’une action collective aux Pays-Bas et Royaume-Uni par des éditeurs européens et britanniques[2] (II).

 

I. La sanction de Google sur le fondement d’un abus de position dominante sur le marché des serveurs publicitaires et ses conséquences

En juin 2021, l’ADLC a infligé à Google une sanction pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché des serveurs publicitaires[3] (A). Cette décision permettrait aujourd’hui l’engagement d’actions en dommages et intérêts au Royaume-Uni et aux Pays-Bas pour le compte d’éditeurs qui ont subi un préjudice du fait du comportement anticoncurrentiel de Google (B).

 

A. La sanction de Google par l’ADLC sur le fondement d’un abus de position dominante sur le marché des serveurs publicitaires

En 2021, l’ADLC a sanctionné plusieurs entités de Google pour avoir abusé de leur position dominante sur le marché des serveurs publicitaires pour éditeurs de sites en ligne et applications mobiles, en violation des articles L420-2 du Code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne[4].

L’ADLC était saisie par plusieurs éditeurs de presse qui monétisent les contenus de leurs sites Internet et de leurs applications mobiles, selon lesquels Google favorisait deux de ses deux technologies : le serveur publicitaire appelé Doubleclick for publishers (“DFP”), et la plateforme de mise en vente programmatique d’espaces publicitaires appelée Doubleclick AdExchange (“AdX”) au détriment de celles de ses concurrents et des éditeurs[5]. Il était allégué que le serveur DFO avantageait la SSP AdX en lui indiquant les prix proposés par les plateformes concurrentes et que AdX se fondait sur ces informations pour faire varier le processus d’enchère qu’elle mettait en œuvre et réciproquement. Le serveur publicitaire permet l’affichage de publicité sur un site ou une application et les plateformes de mise en vente programmatique (“SSP”) sont des “places de marchés” où se rencontrent les acheteurs d’espaces publicitaires et les éditeurs vendant des espaces[6].

Dans un communiqué de presse, l’ADLC a précisé que Google, qui n’a pas contesté les faits, a demandé à l’ADLC de pouvoir bénéficier de la procédure de transaction prévue par le Code de commerce, et s’est dans ce cadre engagé à apporter certains changements pour rétablir l’égalité et la concurrence[7].

Notamment, la société s’est engagée à permettre un accès équitable à l’information sur le déroulé des enchères pour les SSP[8], ainsi qu’à la préservation de la liberté contractuelle des SSP leur permettant de négocier des conditions particulières avec certains éditeurs ou de mettre en concurrence les acheteurs[9]. Un troisième engagement implique qu’AdX n’utilise plus le prix de ses concurrents pour optimiser ses enchères[10]. Enfin, Google a offert des garanties de stabilité technique[11]. La société a également dû apporter des changements techniques sur l’accès aux demandes AdX en temps réel[12].

Sur le fondement de ces engagements, une transaction a été conclue entre Google et l’ADLC[13] prévoyant également une sanction pécuniaire de 220 millions d’euros[14]. La Présidente de l’ADLC a elle-même souligné l’importance de cette décision en indiquant qu’il “s’agit de la première décision au monde se penchant sur les processus algorithmiques complexes d’enchères par lesquels fonctionne la publicité en ligne”[15].

 

B. Des actions en dommages et intérêts envisagées aux Pays-Bas et au Royaume-Uni contre Google

Par un article de presse de septembre 2022, un cabinet d’avocats belge, a annoncé qu’il allait engager des actions en dommages et intérêts au Royaume-Uni et aux Pays-Bas pour le compte d’éditeurs qui ont subi un préjudice du fait du comportement anticoncurrentiel de Google[16].

Il serait notamment allégué que le comportement de Google leur a porté préjudice. En effet, le cabinet belge soutient que le comportement de Google aurait permis à Ad Manager (l’offre Google regroupant le serveur publicitaire DFP et la plateforme de mise en vente d’espaces publicitaires AdX) de facturer une part de revenu majorée de 20 %[17]. En deuxième lieu, le comportement de Google réduirait la concurrence entre les échanges d’annonces[18].

En conséquence, le cabinet a annoncé qu’il sollicitera, pour le compte de ses clients, des dommages et intérêts à hauteur de 25 milliards de dollars. Le cabinet belge explique que cette demande est fondée sur la méthode de calcul présentée dans la décision de l’Autorité de la concurrence française mentionnée dans la partie précédente concernant l’affaire sur les serveurs publicitaires de juin 2021[19].

 

II. La sanction de Google concernant la mise en œuvre de la loi sur les droits voisins

En novembre 2019, plusieurs syndicats représentant des éditeurs de presse ainsi que l’Agence France-Presse (“AFP”) ont saisi l’ADLC pour contester les pratiques mises en œuvre par Google LLC, Google Ireland Limited et Google France (ci-après “Google”) dans les secteurs de la presse, des services de communication au public en ligne et de la publicité en ligne[20].

Il était argué par les saisissants que les modalités de mise en œuvre de la loi sur la création d’un droit voisin au profit des agences et éditeurs de presse par Google constituait un abus de position dominante[21]. Cette loi a pour objectif la mise en place de conditions d’une négociation équilibrée entre éditeurs, agences de presse et services de communication au public en ligne[22]. En arguant sa volonté de se conformer à cette loi, Google a décidé unilatéralement de ne plus afficher les extraits d’articles, les photographies et les vidéos au sein de ses différents services sauf si les éditeurs donnaient leur autorisation à titre gratuit. La majorité des éditeurs ont alors accepté cette licence gratuite pour la reprise de leur contenu protégé sans négociation possible et sans rémunération[23].

L’ADLC a constaté que Google était susceptible de détenir une position dominante sur le marché français des services de recherche généraliste. Ainsi, l’ADLC a considéré que Google avait abusé de sa position dominante pour contourner la loi sur les droits voisins notamment en imposant aux acteurs des conditions de transaction plus défavorables qu’avant l’entrée en vigueur de cette loi[24]. L’ADLC a noté l’existence d’une atteinte grave au secteur de la presse, qui, dans un contexte de crise dans le secteur, prive les sujets concernés d’une ressource vitale pour assurer la viabilité de leurs activités[25]. Ainsi, dans une décision rendue le 9 avril 2020, confirmée ensuite par la Cour d’appel de Paris en octobre 2020[26], l’ADLC a prononcé des mesures conservatoires, dont une injonction d’entrer en négociation avec les éditeurs et agences de presse le souhaitant sur la rémunération de la reprise de leurs contenus protégés[27].

Le 12 juillet 2021, l’ADLC a rendu une autre décision dans laquelle Google a été sanctionné pour ne pas avoir respecté les mesures conservatoires prononcées concernant l’injonction de négociation de bonne foi[28], l’injonction relative à la communication d’informations prévues à l’article L218-4 du Code de la propriété intellectuelle aux éditeurs et agences de presse[29], l’injonction imposant à Google le respect de la neutralité sur la façon dont sont indexés, classés et présentés les contenus protégés sur ses services[30], et l’injonction enjoignant Google de respecter le principe de neutralité des négociations relatives aux droits voisins et de leur issue[31]. Par conséquent, l’ADLC a prononcé une sanction pécuniaire d’un montant de 500 millions d’euros à l’encontre de Google[32].

En parallèle à la procédure sur les mesures conservatoires, l’ADLC a poursuivi l’instruction au fond du dossier. Elle a fait une évaluation préliminaire dans laquelle elle a identifié des conditions de transaction inéquitables et discriminatoires et un contournement de la loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019 sur les droits voisins[33]. A la suite de cette évaluation préliminaire, le 9 décembre 2021, Google a soumis une première proposition avec une série d’engagements en réponse à ces préoccupations de concurrence[35]. Finalement, le 21 juin 2022, l’ADLC a accepté les engagements pris par Google, consistant à créer un cadre propice à la négociation et au partage des informations nécessaires à une détermination transparente de la rémunération des droits voisins et les a rendus contraignants en mettant un terme à la procédure[36].

 

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