L’arbitrage, qui se définit comme une forme privée et contraignante de règlement des différends, dans laquelle les parties conviennent de faire trancher leur litige par des décideurs indépendants et non gouvernementaux (ci-après “arbitres”), choisis par ou pour les parties, en appliquant des procédures juridictionnelles neutres[1], est devenu le mode privilégié de résolution des litiges transfrontaliers[2].
Partout dans le monde, les entreprises sont tenues de mettre en place des programmes internes de conformité pour garantir, entre autres, la lutte contre la corruption, le respect des sanctions internationales, le respect des droits de l’homme et la protection de l’environnement et des données personnelles.
La conformité, dont le champ d’application ne cesse de s’étendre, est devenue un outil stratégique pour les entreprises pour prévenir la réalisation d’un risque, quel que soit leur domaine d’activité. Les règles de conformité sont souvent contraignantes, s’écartant parfois des notions juridiques et comportant souvent des mesures d’exécution et des sanctions sévères. Cela est particulièrement vrai en ce qui concerne le commerce international, lorsque les entreprises doivent se conformer à des règles et réglementations externes obligatoires pour maintenir les relations contractuelles, protéger leurs données et prévenir les crimes financiers.
Par conséquent, des questions se sont plus que jamais posées quant à l’impact des exigences croissantes de conformité sur la pratique de l’arbitrage, permettant à la conformité de trouver sa place dans le domaine de l’arbitrage. Cette importance croissante pose d’abord la question de l’arbitrabilité du droit de la conformité, puis de l’impact de la conformité sur l’activité arbitrale elle-même, et enfin atteste que les arbitres sont devenus des acteurs de la mise en œuvre et du respect des exigences de conformité. Ce sont ces différentes interactions qui méritent d’être examinées plus en détail.
L’arbitrabilité croissante des questions de conformité
L’arbitrabilité est une condition de licéité de la convention d’arbitrage qui se réfère au type de litige qui peut ou ne peut pas être réglé par arbitrage. Elle répond à la question de savoir si les lois nationales ou les autorités judiciaires ont interdit l’arbitrage de certains litiges et réservé ces questions aux tribunaux nationaux[3].
En droit français, les critères de détermination de l’arbitrabilité sont énoncés aux articles 2059 et 2060 du Code civil. L’article 2059 du code civil énonce positivement que : “Toutes personnes peuvent faire des conventions d’arbitrage relatives aux droits dont elles ont la libre disposition”[4]. L’article 2060 précise ensuite de manière négative l’arbitrabilité en prévoyant que : “On ne peut pas conclure de convention d’arbitrage dans les matières relatives à l’état et à la capacité des personnes, dans celles relatives au divorce ou à la séparation de corps ou dans les litiges relatifs aux corps et établissements publics, et, plus généralement, dans toutes les matières où l’ordre public est en cause. Toutefois, des catégories d’établissements publics à caractère industriel ou commercial peuvent être autorisées par décret à conclure des conventions d’arbitrage”[5].
Selon l’article 2060 du Code civil, l’arbitrage est interdit dans toutes les matières où l’ordre public est en cause. En théorie, cette disposition donne au législateur français le pouvoir de limiter les domaines pouvant faire l’objet d’un arbitrage en adoptant des lois d’ordre public. L’objectif était de protéger certains domaines du droit jugés fondamentaux où la compétence arbitrale devait être exclue. Aujourd’hui, cependant, l’article 2060 du Code civil a été quelque peu été vidé de sa substance par des dispositions législatives spécifiques et la jurisprudence française[6]qui ont progressivement permis aux arbitres d’appliquer des principes d’ordre public au fond du litige[7], voire de sanctionner une partie pour avoir violé une règle d’ordre public[8].
Bien que l’arbitrage s’inscrive dans le “monde des contrats”, un monde où le consentement des parties est primordial, la conformité est plutôt une obligation imposée aux parties[9]. Il n’était donc pas évident que ces deux domaines se rencontrent. Néanmoins, la question de l’arbitrabilité de la conformité est l’une des questions qui se sont posées[10].
En revanche, cette question doit être comprise de manière large car il n’existe pas de loi générale sur la conformité, mais la conformité est présente dans une vaste catégorie de domaines.
La lutte contre la corruption est un exemple clair d’une question initialement rejetée[11]mais désormais largement acceptée[12] dans l’arbitrage, matérialisée par un consensus international[13]. Cette matière est l’exemple type dans lequel l’arbitrage doit prendre en compte la conformité. En outre, dans d’autres matières réglementées telles que le secteur financier et bancaire[14], ou dans le droit de l’antitrust[15], l’arbitrabilité de ces litiges est également désormais largement acceptée.
Il est fort probable qu’à l’avenir, les litiges découlant de l’application de différents programmes de conformité soient soumis à un tribunal d’arbitrage.
Adaptation de l’arbitrage au poids de la conformité
L’arbitrage a également été fortement influencé par la tendance à la conformité et a dû s’adapter, ce qui a donc affecté différents principes clés de l’arbitrage.
C’est notamment le cas du principe de confidentialité[16], considéré comme l’une des caractéristiques les plus importantes de l’arbitrage[17]. Ce principe permet à la fois la protection des intérêts commerciaux (par exemple, la protection de la réputation d’une personne, la protection des secrets commerciaux, etc.) et l’efficacité du processus arbitral[18]. Pourtant, des appels à la transparence dans l’arbitrage commercial international ont été lancés, car on a fait valoir qu’une transparence accrue était nécessaire pour garantir que l’arbitrage continue de réussir en tant que méthode efficace et fiable de résolution des conflits. Ce besoin de transparence peut être démontré par le développement de certaines obligations de divulgation. Par exemple, les sociétés cotées en bourse ont vu l’avantage de la confidentialité diminué par les lois et règlements exigeant la divulgation d’informations financières et extra-financières destinées au marché[19]. Le respect de ces exigences est nécessaire pour éviter toute sanction financière imposée par les règles et règlements nationaux. Une plus grande transparence s’appliquera probablement au monde de l’arbitrage, comme elle s’applique au monde de la conformité, mais ces notions ne sont pas nécessairement opposées. Il convient de trouver un juste équilibre entre les intérêts des parties qui recherchent la confidentialité dans l’arbitrage et la nécessité d’une plus grande transparence[20].
De surcroît, les institutions arbitrales elles-mêmes ont dû s’adapter aux différentes exigences de conformité que leur imposent les autorités réglementaires compétentes. Par exemple, les préoccupations relatives à la protection des données et à la cybersécurité pendant la procédure d’arbitrage sont de nouveaux risques d’arbitrage auxquels les institutions arbitrales devront faire face à l’avenir. Plus précisément, la CCI, l’une des plus grandes institutions d’arbitrage au monde, a publié une note à l’intention des parties et des tribunaux arbitraux[21]afin de leur fournir toutes les informations pertinentes concernant les obligations de conformité imposées par certaines autorités réglementaires pendant les procédures arbitrales (par exemple, les règlements de sanction[22]). Dans cette note, il est prévu que la CCI elle-même puisse être amenée à se conformer aux obligations imposées par les autorités françaises et américaines, si celles-ci demandent des informations[23]. Elle a également dû s’adapter à certaines exigences de conformité, notamment en termes de paiements[24].
Tous les acteurs du monde arbitral se sont adaptés pour laisser une certaine place aux exigences de conformité et éviter ainsi toute sanction.
Le rôle des arbitres dans le traitement des questions de conformité
Les arbitres étant devenus les “juges” ordinaires du commerce international, il n’est pas surprenant qu’ils soient confrontés à des questions et des exigences de conformité lorsqu’ils traitent des sentences arbitrales.
Ces dernières années, l’arbitrage a connu un nombre croissant d’allégations de corruption. Cela a par conséquent soulevé différentes questions telles que l’impact de la conformité sur le traitement de la corruption par l’arbitre ou encore l’importance de la connaissance par l’arbitre des nombreuses questions techniques liées au droit de la conformité. Les arbitres ont donc joué un rôle majeur dans la prise en compte des règles de conformité en matière de corruption.
Traditionnellement, les arbitres refusaient d’être compétents pour les litiges impliquant des questions de corruption. La sentence n° 1110 de la CCI est un exemple audacieux dans lequel l’arbitre unique a décliné sa compétence alors qu’un contrat avait été obtenu par la corruption[25]. Cela semble toutefois être un défi du passé, car il existe un consensus selon lequel les tribunaux arbitraux ne doivent plus décliner leur compétence pour les questions de corruption[26].
Pour ce faire, les arbitres ont dû se conformer aux règles et recommandations internes et internationales en la matière. Par exemple, les arbitres utilisent désormais la méthodologie du “red flag”, inspirée de la Convention de l’OCDE et du Foreign Corrupt Practice Act (FCPA) américain de 1977 qui permet aux arbitres de déterminer l’existence d’une situation de corruption[27]en se basant sur différents indicateurs, preuves circonstancielles ou “red flag” qui pourraient indiquer l’existence d’une situation de corruption. Ces indicateurs ne forment pas une liste exhaustive et limitée mais comprennent : le fait qu’un contrat ait été attribué sans appel d’offres alors que la réglementation du pays l’exige, le paiement des intermédiaires à la commission, le montant élevé des commissions, ou les circonstances entourant leur paiement, le manque d’expérience ou de qualification de l’intermédiaire, le refus de fournir certains documents, etc.[28] Pourtant, si ces éléments sont sans aucun doute des éléments utiles pour évaluer l’existence d’activités illicites (telles que la corruption, le blanchiment d’argent, etc.), les arbitres doivent garder à l’esprit que l’existence de ces éléments ne doit pas devenir une présomption irréfutable de corruption.
En outre, les arbitres qui, au départ, ne disposaient pas de pouvoirs d’investigation, participent désormais activement à la lutte contre la corruption en formulant des demandes de documents pour obtenir des informations spécifiques[29]. Les arbitres ont également de plus en plus tendance à poser des questions directement aux parties pour clarifier leurs doutes.
Dans la pratique, les arbitres ont d’abord été très frileux quant à l’annulation de contrats entachés de corruption. Le premier cas connu en arbitrage dans lequel un contrat entaché de corruption a été annulé par un tribunal arbitral est la sentence CCI n° 12990 de décembre 2005[30].
Pourtant, les arbitres vont désormais devenir de plus en plus actifs dans la lutte contre la corruption. Par conséquent, lorsqu’il leur est demandé soit d’exécuter une sentence arbitrale, soit de l’annuler, les tribunaux nationaux jouent également un rôle crucial pour éviter de cautionner des pratiques de corruption[31]. Le contrôle exercé par les juges nationaux poussera les arbitres à faire attention à rendre des sentences exécutoires qui ne cautionnent pas une entreprise illégale et à devenir un véritable acteur de la lutte contre la corruption. En ce qui concerne le contrôle opéré par les Français sur la violation de l’ordre public international – les affaires Belokon[32], Alstom[33] et Sorelec[34] illustrent bien les techniques de “red flag” utilisées par les juges français pour identifier des “indices graves, précis et concordants” de corruption et empêcher l’exécution en France d’une sentence rendue à l’étranger mais jugée en violation “manifeste, effective et concrète” de la conception française de l’ordre public international.
Outre l’exemple de la corruption, il est probable que les arbitres auront à traiter un nombre croissant de questions relatives à la conformité et à la vérification de la bonne application des lois et règlements. Ainsi, nous n’en sommes qu’au début des interactions entre arbitrage et conformité. Seul le temps nous permettra d’évaluer le rôle réel des différents acteurs de l’arbitrage, et plus précisément des arbitres, dans la mise en œuvre et le respect des exigences de conformité.
