Nous avons évoqué l’avocat qui mène l’enquête interne, la consécration de l’enquête interne et de la conformité, en soulignant que cette conformité n’était pas forcément avec une règle de droit, et nous abordons maintenant « quelle garantie des droits pour chacun dans l’enquête interne ? ».
Il n’y a pas de règles, de réglementation contraignante pour l’enquête interne. Les organisations représentatives des avocats ont émis des recommandations, des guides, des vade-mecum. A l’étranger, il a été décidé de faire rentrer l’enquête interne dans la loi, c’est le cas notamment du projet de loi allemand en ce moment à l’étude, mais les avocats n’aiment pas qu’on leur dise ce qu’ils doivent faire, alors ils s’appuient sur leurs principes, les principes essentiels de la profession.
L’enquête interne est un processus qui va comporter plusieurs étapes qui doivent être scrupuleusement suivies.
La collecte et le traitement des données, l’examen des documents identifiés comme pertinents, les auditions des collaborateurs de l’entreprise, parfois de tiers, et la rédaction d’un rapport final.
Ce sont quasiment toujours les mêmes étapes et à chaque fois il faut savoir la question à laquelle on répond. La question qui est posée elle est dans un plan d’enquête et le rapport d’enquête répond justement à cette question-là. C’est une distinction entre l’enquête interne et l’enquête judiciaire par exemple. L’enquête interne ne va pas au-delà de sa mission. L’enquête interne, je le disais, n’est pas normée en France mais le barreau de Paris et le Conseil national des barreaux sont tous les deux intervenus. Le barreau de Paris a publié un vade-mecum de l’avocat chargé d’une enquête interne, lequel rappelle les règles auxquelles les avocats enquêteurs doivent se conformer: absence de pression sur les personnes entendues, respect du secret professionnel auquel l’avocat est tenu, mention aux personnes entendues pendant l’enquête interne que l’avocat n’est pas leur avocat, mais qu’il ou elle agit pour le compte du client qu’il l’a missionné pour accomplir l’enquête, que le secret professionnel auquel il est tenu envers son client ou sa cliente ne s’impose pas à celui-ci où celle-ci, de telle sorte que les déclarations et toutes autres informations recueillies pendant l’enquête pourront être utilisées par le client ainsi que le rapport qu’il lui remettra le cas échéant, et que les personnes entendues ont la possibilité de se faire assister ou conseiller par un avocat lorsqu’il apparaîtra avant ou pendant l’audition qu’elles puissent se voir reprocher un agissement à l’issue de l’enquête interne.
De son côté, le Conseil national des barreaux a émis un guide de l’avocat français et les enquêtes internes qui regroupe un certain nombre de recommandations. Outre ces textes professionnels, il est également appliqué des normes non dédiées à l’enquête interne mais qui trouvent à s’appliquer. C’est le cas par exemple du secret des correspondances du salarié. Il est établi par l’arrêt Nikon que les collectes ne peuvent porter que sur des données professionnelles, l’employeur ne peut consulter les documents à caractère personnel du salarié, même si elles sont stockées sur le matériel professionnel du salarié sans porter atteinte à sa vie privée. On pense aussi dans la même veine au droit de la protection des données à caractère personnel notamment. C’est donc tout un prisme de règles et de loi que l’avocat doit prendre en compte.
Il y a encore peu de jurisprudence mais de nombreuses procédures en cours portant sur la façon dont on peut diligenter une enquête interne, mais il a pu être décidé que les collectes et les traitements doivent être proportionnés au but recherché, autrement dit, à l’allégation que l’on cherche à vérifier. Je vous rappelle ici le commentaire que je faisais au début de cet épisode portant sur l’impérieux besoin de répondre à une question posée. L’avocat n’est pas un enquêteur de police, n’est pas tenu à l’article 40 du code de procédure pénale, il n’est pas non plus un journaliste d’investigation. Il pourrait être pris en défaut s’il était amené à déposer un rapport qui allait au-delà ou en-deçà de sa mission. Encore une fois, l’avocat n’est pas le client, il n’est que son conseiller dans ce cas. Outre les normes que je viens d’évoquer, l’avocat doit respecter les principes essentiels de conscience, d’indépendance, d’humanité, de loyauté, de délicatesse, de modération, de compétence et de prudence. Il doit également garantir l’intégrité et le sérieux de l’enquête interne.
Ainsi il doit en tout premier lieu identifier le représentant de la personne morale qui sera son interlocuteur et s’assurer de l’absence de conflit d’intérêts avérés ou potentiel entre celui-ci et la personne morale. C’est là la crédibilité de l’avocat qui est en jeu par son indépendance. On ne peut pas non plus prendre des instructions de son client comme cela m’a été demandé récemment par un confrère à qui un client avait demandé de conduire une enquête interne à charge pour se séparer d’un salarié. Ce faisant, sont garantis les droits de chacun. Il reste vrai que certaines questions se posent encore, notamment vis-à-vis des salariés lesquels peuvent se trouver dans une situation sans solution évidente via leur devoir de loyauté dû à l’employeur et le pouvoir de direction de ce dernier. Peuvent-ils refuser de participer à l’enquête interne ? S’ils ne peuvent pas refuser de participer, peuvent-ils refuser de répondre aux questions ? Ils peuvent être dans une situation où ils sont contraints d’accepter ou se sentent contraints d’accepter sans que ce soit dans leur intérêt, la question du droit au silence, du droit à ne pas s’auto-incriminer, notamment lorsque l’enquête interne a lieu dans le cadre d’une coopération avec des autorités.
Rappelons que ces autorités ont pour politique pénale de poursuivre aussi les individus impliqués et fautifs. C’est avec ses sujets en tête que les autorités allemandes ont travaillé avec le Parlement à mettre en place des garanties des droits fondamentaux dans l’enquête interne.
Dans le cadre d’une coopération avec une autorité de poursuite, dans le cadre par exemple d’une enquête préliminaire, les droits donnés à la personne physique vont être beaucoup plus importants, de façon étonnante, que ceux que vont avoir une personne physique dans le cadre d’une enquête interne et c’est là où l’avocat doit prendre toute sa place d’auxiliaire de justice dans le respect des principes évoqués à l’instant.
À la semaine prochaine.
