Le 25 novembre 2020, la Chambre Criminelle de la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence majeur estimant qu’en cas de fusion-absorption [1], la responsabilité pénale de la société absorbante pouvait être engagée pour des faits commis par la société absorbée avant l’opération de fusion-absorption.

En l’espèce, une société a été citée à comparaitre devant le Tribunal correctionnel pour destruction involontaire de biens appartenant à autrui par effet d’un incendie, conséquence d’un manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi.

Il est néanmoins apparu que celle-ci avait été absorbée dans le cadre d’une opération de fusion-absorption, antérieurement à la comparution de la société devant le Tribunal, éteignant ainsi l’action publique à son encontre.

En effet, selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation et au visa de l’article 121-1 du Code pénal, le transfert de responsabilité pénale à la société absorbante était écarté.

Cependant, dans son arrêt du 25 novembre 2020, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a opéré un revirement de sa jurisprudence considérant que le transfert de responsabilité pénale entre une société absorbée et une société absorbante est applicable, dès lors que l’opération de fusion-absorption entre dans le champ de la directive européenne 78/855/CE relative à la fusion des sociétés anonymes.

Cet arrêt fait suite à la décision de la Cour européenne des droits de l’Homme du 24 octobre 2019 qui retient que la continuité économique et fonctionnelle d’une personne morale qui maintient son activité écarte la distinction pénale entre la société absorbée et la société absorbante.

Le transfert reste toutefois limité. La société absorbante ne peut être condamnée qu’à une sanction pécuniaire telle que la peine d’amende ou la confiscation.

Il convient de préciser que la Chambre criminelle établit de surcroit un régime spécifique concernant les cas où l’opération de fusion-absorption a pour seul objet de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale. Ce régime s’applique à l’ensemble des sociétés entrant, ou non, dans le champ d’application de la directive européenne.

En pareil cas, les sanctions pécuniaires pénales peuvent être accompagnées de sanctions complémentaires telles que l’interdiction d’exercer, l’exclusion des marchés publics etc.

Il ressort de ce revirement de jurisprudence qu’il devient impératif, avant toute opération de fusion-absorption, de renforcer les diligences de vérifications sur la situation de la société absorbée afin d’établir, avec certitude, le risque encouru par la société absorbante.

Dans le cas où il existerait un risque pénal afférent à la société absorbée, une analyse poussée des faits et du contexte de la fusion-absorption devient de bonne pratique. Ce d’autant plus que l’interprétation de cette jurisprudence et la notion de fraude à la loi par les juridictions françaises reste encore incertaine.

• Une attention particulière doit être faite quant à l’exposition au risque pénal des sociétés anonymes
• Notamment dans le cas où l’opération de fusion-absorption pourrait être considérée comme ayant pour objet d’éviter la responsabilité pénale