Publication
27 January 2021

Compliances Magazine – Internal criminal investigation fundamentals (in French)

Julie Zorrilla, Princessa Fouda and Sara Deyhim present lthe internal criminal investigation fundamentals for Compliances Magazine.

 

L’enquête interne, procédé qui s’est développé dans la pratique anglo-saxonne, consiste pour les entreprises à enquêter sur des faits mis à jour et susceptibles de constituer le socle d’un engagement de responsabilité et/ou de sanctions afin de déterminer leur réalité, leur étendue et leur potentielle qualification. Déjà mise en œuvre depuis de nombreuses années en France, notamment en droit de la concurrence ou en droit social où elle a dans une certaine mesure été normée, l’enquête interne a connu un nouvel essor en droit pénal ces dernières années.

Cette pratique s’est d’abord immiscée en France au début des années 2000 dans la vie des entreprises et dans la pratique des avocats par l’intervention de cabinets anglo-saxons. Ces derniers étaient alors souvent saisis par des entreprises françaises opérant aux États-Unis ou en Grande-Bretagne et faisant l’objet de poursuites par les autorités étasuniennes ou britanniques. Les enquêtes internes conduites avaient pour but de démontrer aux autorités de poursuite la volonté de coopérer de la personne morale mise en cause mais également de venir nourrir, d’initiative par l’entité visée ou sur demande des autorités, l’enquête étatique.

Aux côtés de ces enquêtes internes soumises aux autorités de poursuites étrangères, s’est ensuite développée en France l’enquête interne comme dispositif d’évaluation d’une situation potentiellement déviante, d’appréciation des risques que cette situation faisait encourir à la société et d’identification des mesures correctrices à mettre en œuvre pour éviter la réitération ou le renouvellement d’une situation similaire.

Puis, la loi Sapin 2, qui a institué la Convention Judiciaire d’Intérêt Public (CJIP), a mené à la “judiciarisation française” de la pratique de l’enquête interne. En effet, le Parquet National Financier (PNF) et l’Agence française anticorruption (AFA), dans leurs lignes directrices communes de juin 2019 portant sur la mise en œuvre de la CJIP, érigent, comme une condition requise pour bénéficier d’une CJIP, que la personne morale mise en cause “ait elle-même activement participé à la manifestation de la vérité au moyen d’une enquête interne ou d’un audit approfondi sur les faits et les dysfonctionnements du système de conformité qui en ont favorisé la commission”. Le PNF et l’AFA précisent que cette enquête interne peut avoir lieu en amont d’une éventuelle autodénonciation de la personne morale aux autorités, en parallèle de cette autorévélation ou postérieurement à la mise en œuvre d’une enquête préliminaire.

Qu’elle soit un outil d’appréciation des risques juridiques, opérationnels, voire réputationnels encourus par une personne morale ou qu’elle soit une étape nécessaire à la négociation d’une CJIP, l’enquête interne est aujourd’hui au cœur de nombreux dossiers de droit pénal des affaires nationaux ou transfrontaliers mettant en cause des entreprises françaises ou opérant en France.

 

Une visibilité accrue sur les risques encourus pour une meilleure prise de décision

La conduite de l’enquête interne permet à une personne morale de faire jour sur la réalité, l’étendue et la qualification de faits potentiellement répréhensibles, objets d’un signalement et/ou ayant mené à l’ouverture d’une enquête judiciaire ou administrative. Les conclusions d’une telle enquête fournissent ainsi des éléments nécessaires à la détermination de la stratégie que la personne morale fera le choix d’adopter : l’identification d’éventuelles responsabilités, la définition de la nature des risques présents et futurs encourus, et le recensement des mesures à adopter pour mettre un terme à la pratique déviante ou répréhensible et éviter sa réitération.

Munie de ces éléments, la personne morale sera alors à même de décider du traitement du fait découvert ou dénoncé et des actions à prendre. Si ce dernier contrevient effectivement à une règle interne à l’entreprise ou une réglementation, la personne morale pourra prendre les mesures qui s’imposent, tel le prononcé d’une sanction, le déploiement de nouvelles procédures internes, de mesures de remédiation, la prise de contact avec les autorités pour dénoncer, voire s’autodénoncer, ou transmettre des éléments de l’enquête.

Eu égard à certains risques, l’enquête interne paraît s’imposer, comme par exemple dans le cas d’opérations de fusion-acquisition. L’enquête menée en amont de la conclusion de l’opération pourrait en effet permettre d’identifier d’éventuels risques, et ce d’autant que depuis la très récente jurisprudence de la Cour de cassation, la société absorbante peut supporter la responsabilité pénale des faits commis par la société absorbée antérieurement à l’opération de fusion.

 

Identifier le client et ses intérêts

L’avocat chargé de conduire une enquête interne doit, en tout premier lieu, identifier son interlocuteur et s’assurer de l’absence de conflit d’intérêts avéré ou potentiel entre ce dernier et la personne morale, afin de garantir l’intégrité et le sérieux de l’enquête interne. Il s’agit généralement de l’instance dirigeante, la direction juridique ou le service conformité de l’entreprise bénéficiant d’une délégation de pouvoir.

Certaines circonstances ou formes d’organisation de la gouvernance de l’entreprise peuvent entraîner un besoin d’identification non pas de l’interlocuteur mais du client lui-même et de ses intérêts. En effet, en cas de joint-venture, de rachat, de réorganisation ou de groupe de sociétés, plusieurs entités peuvent coexister. Il est alors primordial de déterminer quelle entité (entre une filiale et une société mère par exemple) est le client et quels sont ses intérêts.

En cas de doutes ou de difficultés, il est conseillé de constituer un comité ad hoc composé d’administrateurs par exemple, afin d’éviter toute interférence dans l’enquête, notamment, dans le cas où des dirigeants seraient impliqués dans les faits visés. Cette pratique semble d’ailleurs avoir été validée par la jurisprudence.

 

Mettre en place un plan d’enquête

Parce que l’enquête interne peut être la base de la stratégie d’une entreprise, elle se doit d’être respectueuse des règles applicables. Pour ce faire, une méthode de l’enquête interne a été développée par la pratique.

Cette méthode – empruntant à la méthode anglo-saxonne mais visant au respect de règles déontologiques et normatives applicables en droit français, telles les règles relatives au traitement des données personnelles ou au respect à la vie privée du salarié par exemple – impose comme première étape l’édification d’un plan d’enquête.

Posant le cadre de l’intervention de l’avocat enquêteur, le plan d’enquête identifie toutes les parties impliquées dans l’enquête, qu’elles soient externes ou internes, détermine les faits sur lesquels elle va porter et leur temporalité, puis détaille le processus d’enquête. Il est important que ce plan d’enquête soit discuté avec le client afin qu’il réponde bien à ses instructions et ses attentes, s’agissant surtout du périmètre de l’enquête et de l’adéquation de ce plan avec les spécificités de l’entité investiguée.

Ce processus d’enquête va comporter plusieurs étapes qui doivent être scrupuleusement suivies :

  • la collecte et le traitement des données,
  • l’examen des documents identifiés comme pertinents,
  • les auditions des collaborateurs de l’entreprise,
  • a rédaction d’un rapport final.

Le plan doit être mis à jour en temps réel, afin d’y inclure toute nouvelle information ou donnée qui serait identifiée au cours de l’enquête et qui pourrait en influencer l’étendue.

 

La collecte et le traitement des données

La collecte des données professionnelles est généralement précédée d’une information, via un canal formel, des collaborateurs de l’entreprise ayant accès à des informations pertinentes pour l’enquête, qu’une enquête est en cours et qu’il leur est demandé, par conséquent, de conserver toutes leurs données professionnelles, de ne pas les supprimer ou les altérer. Cette collecte peut être confiée au service informatique de l’entreprise ou bien à un expert forensic. Elle doit être rapide et chacune de ses étapes doit pouvoir être retracée pour garantir l’intégrité de chaque donnée collectée.

La collecte et le traitement des données ne peuvent porter que sur des données professionnelles, l’employeur ne pouvant consulter les documents à caractère personnel du salarié, même lorsqu’ils sont stockés sur son matériel professionnel, sans porter atteinte à sa vie privée. Outre cet aspect, il faut également que ces collectes et traitements soient proportionnés au but recherché, autrement dit à l’allégation que l’on cherche à vérifier.

 

Audition des salariés susceptibles de détenir des informations pertinentes

À la suite d’une première analyse des documents collectés, les sujets sur lesquels devront être apportées des précisions et les personnes – très majoritairement salariées de l’entreprise – les plus à même de le faire sont identifiés. S’organisent alors leurs auditions.

Contrairement à la procédure pénale classique qui régit les droits des personnes auditionnées, l’audition des salariés dans le cadre des enquêtes internes n’est pas encadrée. Pour autant, des règles de bonne pratique ont été mises en place pour les avocats-enquêteurs notamment pour garantir l’intégrité des auditions et la sincérité des témoignages.

Ainsi, il est recommandé d’informer le salarié entendu de l’objet de l’entretien, de son droit d’y mettre fin à tout moment, du fait que l’avocat menant l’entretien est le conseil de la personne morale et non le sien, de son droit de se faire assister ou conseiller par un avocat lorsqu’il apparaîtra, avant ou pendant son audition, qu’il puisse être mis en cause, du caractère confidentiel de cette dernière et de la possibilité que ses propos soient retranscrits dans le rapport d’enquête. Il est également préconisé de permettre à la personne auditionnée de relire, signer et recevoir une copie du procès-verbal de son audition.

 

Rédiger le rapport d’enquête interne

Le rapport d’enquête, résultante des actes d’investigations effectués par les enquêteurs, reprend l’ensemble des informations recueillies lors de l’enquête et confirme ou infirme la matérialité, l’étendue, voire la réalité du fait dénoncé ou découvert. Il a également vocation à déterminer sa potentielle qualification infractionnelle ou son caractère répréhensible.

De facto, le rapport permet d’identifier les éventuelles responsabilités et le degré de participation des personnes impliquées. Il peut, selon les instructions du client, émettre des recommandations de sanctions et/ou de correction des défaillances identifiées. Ces correctifs visent alors tant à éviter la réitération des fautes mettant en danger la réputation et la pérennité de l’entreprise qu’à améliorer le système de conformité de la société. Ils pourront être, en ce sens, des éléments clés pour une éventuelle coopération avec les autorités de poursuites.

Le caractère confidentiel du rapport d’enquête rédigé par un avocat-enquêteur cristallise aujourd’hui certains débats. En effet, les lignes directrices conjointement rédigées par le PNF et l’AFA en juin 2019, ont pu affirmer que “tous les éléments figurant dans le rapport d’enquête interne ne sont pas nécessairement couverts par le secret professionnel de l’avocat”. Or, l’Ordre du Barreau de Paris a pu réaffirmer en décembre 2019, que tous les documents établis par l’avocat-enquêteur dans le cadre de sa mission sont couverts par ce secret. Malgré la fermeté de la position de l’Ordre et des avocats, les magistrats n’ont pas encore tranché cette question, étant toutefois précisé que les dernières jurisprudences de la Cour de cassation en la matière limitent plutôt la portée générale du secret professionnel des avocats.

Le rapport d’enquête pourra toutefois être communiqué aux autorités par la personne morale qui reste, elle, libre d’en faire état et de le transmettre.

 

Un possible prérequis à la négociation d’une CJIP

Les lignes directrices du PNF et de l’AFA ont fait de la coopération avec les autorités “dans un temps compatible avec les impératifs de l’enquête judiciaire”, une condition préalable à l’obtention d’une CJIP. Cette coopération peut se matérialiser par une participation active de la personne morale par le biais de la mise en œuvre d’une enquête interne avant une éventuelle révélation des faits aux autorités ou parallèlement à celle-ci et “des échanges réguliers entre le parquet et les conseils de la personne morale [afin de] permettre d’assurer une bonne coordination”.

Dès lors, la société doit garder à l’esprit que des éléments de l’enquête interne pourraient devoir être communiqués aux autorités de poursuite dans le cadre d’une stratégie de coopération éventuelle.

 

Garantir l’intégrité de l’enquête interne

L’intégrité de l’enquête menée par l’avocat est protégée par les principes déontologiques qui l’obligent. Outre le secret professionnel, l’avocat-enquêteur est tenu par le principe d’indépendance. Il effectuera donc sa mission en toute indépendance et dans le respect des règles applicables à l’enquête interne, et ce, indépendamment de toute instruction éventuelle reçue de son client qui pourrait avoir pour effet d’orienter l’enquête, conformément au Règlement Intérieur National de la profession d’avocat.

Auxiliaire de justice, l’avocat est également tenu par un principe de probité. Outre même l’enquête interne menée, cette probité engage la crédibilité de l’avocat-enquêteur primordiale notamment pour assurer un échange utile et fructueux avec les autorités de poursuite. L’avocat profite, au surplus, de la foi du palais qui lie l’ensemble des auxiliaires de justice facilitant, ainsi, les échanges nécessaires à l’obtention d’un accord négocié.

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