Publication
4 November 2021

Reasons to ask a lawyer to conduct an internal investigation (in French)

Stéphane de Navacelle and Julie Zorrilla answer Journal du Village de la Justice on the value of hiring a lawyer to conduct an internal investigation.

 

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L’enquête interne a connu un essor avec la loi Sapin II de 2016 et a trouvé sa place dans la coopération avec les autorités françaises avec l’affaire Airbus. Véritable outil de gestion des risques, elle peut être mise en œuvre pour n’importe quel type de fraude ou de suspicion de pratiques borderlines en entreprise. L’occasion pour les avocats d’offrir des garanties fortes aux entreprises concernées, notamment en termes d’indépendance et de confidentialité, dans la conduite des investigations. Comment se déroule une enquête interne ? Quelles sont les particularités du travail de l’avocat-enquêteur ? Pourquoi les dirigeants d’entreprise ont-ils intérêt à faire appel à un enquêteur extérieur avocat ? Comment construire une relation de confiance avec l’entreprise cliente ?

Autant de questions de la Rédaction du Village de la Justice auxquelles répondent Maîtres Stéphane de Navacelle, Délégué du Bâtonnier à l’influence par le droit et Julie Zorrilla, avocats au Barreau de Paris (cabinet Navacelle).

 

***

 

Pouvez-vous nous rappeler en quoi consiste l’enquête interne ? Est-ce une nouvelle pratique pour les entreprises ?

L’enquête interne est née en France sous l’impulsion de la pratique anglo-saxonne et a d’abord été pratiquée en droit bancaire, en droit de la concurrence ou encore en droit social avant d’être mise en œuvre en matière pénale. Elle est de plus en plus mise en œuvre dans ce dernier domaine où elle connaît un nouvel essor.

Cet essor a été amorcé d’abord dans les dossiers dans lesquels les entreprises françaises (ou présentes sur le territoire français) étaient sous le coup de poursuite par les autorités étasuniennes ou britanniques. Puis nous sommes passé à un véritable engouement pour l’enquête interne avec la loi Sapin 2 de décembre 2016 et les attentes de coopération énoncées par le Parquet National Financier (PNF) et l’Agence française anti-corruption (AFA) dans leurs lignes directrices communes de juin 2019 [1].

L’enquête interne consiste pour une entreprise a mené en son sein un ensemble d’actes d’investigation dans le but de faire jour sur la réalité, l’étendue et la qualification de faits découverts ou allégués susceptibles de contrevenir à la loi et/ou aux règles internes à l’entreprise. Cette enquête interne lui permet d’apprécier la réalité des faits dénoncés et le risque encouru, qu’il soit opérationnel, réputationnel ou juridique, et de déterminer les mesures à prendre pour mettre un terme ou limiter les risques, notamment en cas de faits établis contrevenant à la loi.

 

« L’enquête interne permet d’apprécier la réalité des faits dénoncés et le risque encouru, qu’il soit opérationnel, réputationnel ou juridique »

S’agissant des faits allégués, il peut s’agir d’allégations de corruption, mais pas seulement. Des allégations de faits de harcèlement, de fraudes, et plus largement de non-respect des normes peuvent donner lieu dans le monde de l’entreprise et des affaires à une enquête interne.

Prenons un exemple : un grand groupe français vend une filiale importante à un groupe américain. Une due diligence pré-acquisition très light a été faite pour des questions de discrétion et de rapidité essentiellement. Dans une due diligence post-acquisition, on se rend compte qu’il y a un risque de fraude importante qui pourrait faire perdre de la valeur à l’entreprise. Les choses peuvent alors vite s’envenimer.

 

« Pour clarifier les choses, il y a un besoin de faits et non de spéculations passionnées. »

Pour apaiser la situation et clarifier les choses, il y a un besoin de faits et non de spéculations passionnées. Et, pour ça, la meilleure chose à faire est de demander à un tiers indépendant et présentant des garanties déontologiques fortes, de faire la lumière ce qui se passe ou ce qui s’est passé.

Dans le cadre d’un enquête interne mettant en lumière une problématique, la question en réalité n’est pas de savoir si, mais quand cette problématique va sortir. S’il est certain que les faits pour lesquels une problématique réelle a été
mise en exergue, peuvent effectivement passer « sous les radars », il faut néanmoins être prêt si ça sort, parce que ça peut aller vite, notamment via les réseaux sociaux ou les médias et que l’on a déjà vu des dossiers judiciaires ouverts à la suite de dépêches de presse notamment lorsque les faits paraissent crédibles. Il faut pouvoir être en mesure de répondre à ces « fuites » mais sans affirmer des choses que l’on ne sait pas. L’une des réponses est de dire, lorsque c’est bien le cas, « nous avons diligenté une enquête interne indépendante, etc. ».

 

Quelles sont les particularités du travail de l’avocat-enquêteur ?

Le travail d’enquête interne, c’est d’abord une question de sincérité et de crédibilité. C’est très difficile parce que, concrètement, vous demandez à votre client, l’entreprise, de se mettre à nue et de réaliser un travail d’équipe selon une méthode imposée qui diffère de la défense pénale traditionnelle.

Mais, et il est important de le rappeler, dès lors qu’il y a du conseil juridique, l’avocat est tenu par le secret professionnel, permettant ainsi d’avancer dans la confidence qui est essentielle. Et dans le cadre de l’enquête interne, il est vrai que l’on se place dans un exercice qui est un peu singulier et qui présente des différences avec la vision classique de l’avocat pénaliste. Pour autant, il présente également des ressemblances avec la défense pénale traditionnelle.

La principale particularité est que l’avocat ne travaille pas sur la base d’un dossier pénal établit par une autorité de poursuite mais est celui qui nourrit le dossier et qui a pour mission de faire la lumière sur la réalité et l’étendue des faits allégués. Une autre particularité c’est aussi que l’enquête interne a lieu au moment où la commission des faits est mise à jour, où elle est découverte par l’entreprise. L’exercice est ensuite le même que dans tous dossiers : sur la base de ce dossier, on évalue le risque juridique du client.

Une fois que le dossier est constitué et que l’on a évalué les risques, l’avocat-enquêteur va transmettre à l’entreprise des recommandations de mesures correctrices en vue de mettre un terme aux manquements constatés et de prévenir leur réitération. Les conclusions de cette enquête vont être restituées dans un rapport d’enquête interne.

Parfois, il faut forcer la pédagogie et convaincre la société cliente de la méthode de l’enquête interne, lui rappelant qu’elle reste seule décisionnaire des suites à prendre.

Le client doit être pleinement associé à l’enquête interne et cela se fait au tout début du processus. Il y a un temps nécessaire pour cette pédagogie et surtout pour déterminer quelles sont les attentes du client. Ce temps est très précieux, même si on est souvent dans une situation d’urgence. En effet, ce temps va déterminer toute la suite et permettre de garantir un travail méthodologique et sérieux, et d’éviter toutes les mésententes ou incompréhensions éventuelles.

 

Quelles peuvent être les suites d’une enquête interne ?

Il y a deux temporalités dans l’enquête interne. En effet, l’enquête interne peut être autonome ou coexister avec une enquête menée par une autorité. Si elle coexiste avec une enquête préliminaire par exemple, les suites sont décidées en fonction de cette enquête publique. Si elle est autonome, le client va devoir prendre des décisions à la fin de l’enquête interne et faire des choix.

Une première option est de mettre en place des mesures de remédiation (ce qui arrive le plus souvent) ou de faire un choix procédural : soit attendre de voir si les autorités vont avoir vent de ce qui s’est passé au sein de l’entreprise et à aviser à ce moment-là, soit prendre les devants et s’auto-dénoncer.

Le cas échéant, le choix peut en effet être celui d’une coopération avec les autorités de poursuite : soit au travers d’une pleine implication dans la fourniture d’informations à ces autorités, soit par une auto-dénonciation, action peu envisagée dans la tradition de la défense pénale. Si une enquête publique est ouverte, il peut y avoir un véritable système d’échanges entre le client et les autorités judiciaires, dans le cadre d’une « négociation » qui peut aboutir par exemple à une convention judiciaire d’intérêt public (CIJP) ou d’une comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC). Mais c’est très nouveau et encore très en retrait dans la culture française, même si la pratique a trouvé un peu ses lettres de noblesse avec l’affaire Airbus.

L’exigence de coopération, non prévue par la loi Sapin 2, a été esquissée par les lignes directrices communes en 2019 du PNF et de l’AFA. Ces lignes directrices posent en effet la coopération de l’entité mise en cause comme un préalable à l’obtention d’une CJIP [2]. Ainsi, au nom de cette coopération, la transmission des conclusions de l’enquête interne doit intervenir « dans un temps compatible avec les impératifs de l’enquête judiciaire » [3]. Plus encore, la révélation spontanée des faits par l’entreprise est attendue dans un « délai raisonnable » par le parquet. Le ton est donc donné de la position des autorités françaises en matière de coopération. Pour la défense, si la coopération remet en cause l’équilibre traditionnel de la défense pénale française opposant la défense à l’autorité de poursuite, elle devient l’élément central d’un échange non plus opposé mais négocié entre l’avocat et le parquet. Ainsi, lorsqu’il s’agit pour un avocat-enquêteur d’obtenir un règlement négocié, la coopération devient consubstantielle à sa mission.

Il est indéniable que l’affaire Airbus a posé les bases d’une coopération « à la française » entre défense et autorité de poursuite, mais elle ne peut devenir une règle absolue de défense. L’avocat pénaliste doit rester celui qui protège au mieux les intérêts de son client après avoir analysé les règles applicables. Ainsi, les intérêts du client doivent primer. Or, la coopération n’est pas toujours la meilleure défense. Ainsi, l’audience doit rester une possibilité notamment en ce qu’elle permet le débat sur la rigueur juridique de la poursuite, chassant du dossier pénal l’approximation, l’irrégularité de procédure ou encore la simple déduction au profit de la preuve, du suivi des règles de procédure et d’un débat contradictoire.

 

À quels obstacles l’avocat peut-il se heurter dans la conduite d’une enquête interne ? Comment construire une relation de confiance avec l’entreprise cliente ?

De nombreux obstacles peuvent être rencontrés au cours d’une enquête interne en fonction du dossier. Il peut ainsi y avoir une réticence des salariés ou une forme d’omerta au sein des services de l’entreprise s’agissant des faits en cause. La mise en œuvre de l’enquête peut également être impactée par un contexte social difficile ou l’existence d’enjeux économiques majeurs.

Les modalités de gouvernance de l’entreprise restent néanmoins l’obstacle le plus fréquent. En effet, outre l’identification nécessaire de son interlocuteur, l’avocat enquêteur doit identifier son client et les intérêts de celui-ci. L’avocat enquêteur peut être contacté selon l’organisation de l’entreprise et la nature des faits en cause par le service juridique, la direction générale voire un département compliance. Il devra donc déterminer quel sera son interlocuteur dans la conduite de l’enquête, mais avant tout de chose identifier son client : dans certains contextes de joint-venture, de rachat ou de réorganisation, où coexistent plusieurs entités, il est primordial de déterminer quelle entité est le client et quels sont les intérêts de cette entité. Outre les enjeux et les intérêts en cause, l’existence d’un potentiel conflit d’intérêts doit être anticipé afin de garantir l’intégrité et le sérieux de l’enquête interne.

 

« L’avocat doit avant tout de chose identifier son client et les intérêts de celui-ci »

Enfin, parfois, il est vrai qu’il n’est pas toujours évident, dans la relation avec le client, de lui faire comprendre que nous sommes indépendants : nous sommes là pour répondre à son instruction de faire une enquête interne. Mais, dans le cadre de la mission d’enquête interne, on est complètement indépendant et c’est cette indépendance qui garantit la solidité du travail et, in fine, permet de protéger au mieux les intérêts du client.

 

Quelles sont justement les garanties qu’offre l’avocat-enquêteur pour assurer l’intégrité d’une enquête interne ?

Le premier avantage est évidemment que l’avocat est tenu par le secret professionnel qui le lie avec son client [4] et il ne peut en être délié, pas même par son client, hormis dans le cadre de sa propre défense. Or, les lignes directrices du PNF et de l’AFA, sur la mise en œuvre de la CJIP ont affirmé que « tous les éléments figurant dans le rapport d’enquête interne ne sont pas nécessairement couverts par le secret professionnel de l’avocat ». Il est ajouté que « [dans] l’hypothèse où l’entreprise refuse de transmettre certains documents, il appartient au parquet de déterminer si ce refus apparait justifié au regard des règles applicables à ce secret. En cas de désaccord, le parquet apprécie si l’absence de remise des documents concernés affecte défavorablement le niveau de coopération de l’entreprise. Cette appréciation tient compte, le cas échéant, des conséquences juridiques que pourrait entrainer la renonciation au secret professionnel au regard des législations étrangères » [5]. L’Ordre du barreau de Paris, dans son rapport sur les problématiques et les enjeux liés au statut et au rôle de l’avocat-enquêteur dans le cadre d’une enquête interne du 10 décembre 2019, a donc réaffirmé que l’avocat chargé d’une enquête interne est tenu au secret professionnel à l’égard de son client et que tous les documents qu’il établit dans le cadre de sa mission sont couverts par ce secret [6].

 

« Le premier avantage est évidemment que l’avocat est tenu par le secret professionnel qui le lie avec son client. »

Cette position de l’Ordre et des avocats est ferme. Néanmoins, les magistrats n’ont pas encore confirmé cette position et le mystère demeure encore entier, puisque la Cour de cassation tend à limiter le secret professionnel des avocats [7] et que dans les lignes directrices de juin 2019, le PNF et l’AFA considèrent que tous les éléments échangés dans le cadre de l’enquête interne entre l’avocat et son client ne sont pas couverts par le secret professionnel … Mais pour nous, il est déterminant, pour notre profession, et évidemment pour les intérêts de nos clients, de défendre que toutes nos communications écrites ou orales sont couvertes par le secret professionnel. Et, ce, d’autant plus que l’objectif d’accès aux informations échangées dans le cadre de l’enquête interne peut être atteint de manière complètement différente dans le cadre d’une coopération, si le client décide, lui, de communiquer des informations. Donc, avec ces indications dans ces lignes directrices sur le secret professionnel, c’est peut-être avoir créé une difficulté là où, en pratique, il n’y en a pas forcément.

Plus largement, l’avocat, auxiliaire de justice, est obligé par les principes déontologiques applicables à la profession. Ces principes lui permettent d’assurer l’intégrité de l’enquête interne. Outre le secret professionnel, l’avocat enquêteur est ainsi tenu par le principe d’indépendance qui s’érige ainsi en gardien de l’intégrité des enquêtes internes conduites par les avocats. L’avocat enquêteur accomplira en effet sa mission en toute indépendance dans le respect des règles applicables à l’enquête interne, et ce indépendamment de toute instruction éventuelle reçue de son client qui pourrait avoir pour effet d’orienter l’enquête. La probité est également un outil indéniable. Outre même l’enquête interne menée, cette probité engage la crédibilité de l’avocat enquêteur. Or cette crédibilité et le sérieux du travail de l’avocat sont deux éléments primordiaux notamment pour assurer un échange utile et fructueux avec les autorités de poursuite. L’avocat profite, au surplus, de la foi du palais qui lie l’ensemble des auxiliaires de justice facilitant, ainsi, les échanges nécessaires à l’obtention d’un accord négocié, tout en préservant les intérêts de son client.

 

Pourquoi les dirigeants d’entreprise ont-ils intérêt à faire appel à un avocat-enquêteur ?

Les dirigeants d’entreprise, on le sait tous, quand ils arrivent dans cette situation, que ce soit de harcèlement ou autre – une situation de risque pénal pour faire simple – avec la mise en cause d’un salarié, d’un dirigeant, ou d’une personne sur laquelle ils s’appuient au quotidien, c’est une situation de désarroi et de solitude. Et il est alors très difficile de prendre des décisions. Dès lors, dans ce contexte et pour l’aider à avoir les bons réflexes, il y a deux options : soit s’appuyer sur des ressources internes (DRH, Direction juridique, etc.), soit se mettre en lien avec un avocat, sans d’ailleurs forcément que ce soit celui qui soit amené à réaliser l’enquête. Mais il est essentiel, pour que l’enquête soit valable, qu’elle soit conduite avec méthode.

 

« C’est un mauvais réflexe que de se dire je vais faire l’enquête moi-même” »

C’est un mauvais réflexe que de se dire « je vais faire l’enquête moi-même ». Ne serait-ce que parce que cela revient à s’exposer, en tant que dirigeant, à avoir pris une mauvaise décision. Plus exactement, il faut éviter de devenir un acteur non objectif des faits, parce que la façon dont va traiter les faits va conditionner de plus en plus les alternatives sur lesquelles vous pourrez vous appuyer pour trouver une issue. Or, en intervenant soi-même, on s’interdit la possibilité de bénéficier d’une CJIP ou d’une CRPC. L’urgent là-dedans, c’est de mettre de la distance, une distance indispensable dans une situation où l’on est soi-même juge et partie.

L’avocat extérieur, c’est le tiers de confiance le plus neutre. Dans le cadre de la défense des intérêts du client, il est important que le rapport d’enquête interne soit protégé de toute critique qui pourrait être faite.

 

« L’avocat extérieur, c’est le tiers de confiance le plus neutre. »

En pratique, il faut avoir conscience que les avocats menant les enquêtes subissent des pressions considérables pour « blanchir » leurs clients et c’est une tentation contre laquelle l’avocat doit se prémunir. Et on le voit en déontologie, des conflits peuvent naître de l’enquête interne. Au-delà, lorsque votre client vous sollicite pour une enquête interne parce que vous l’accompagnez déjà en conseil/contentieux, on est à la limite du conflit d’intérêts. Prenons l’exemple d’un cabinet qui a mis en place un programme de conformité et qui serait sollicité par ce client au sujet d’une violation du programme de conformité ou d’une phase du programme de conformité. Peut-on vraiment être indépendant pour évaluer son propre travail, pour auditer des choses que l’on a mis en place ? En outre, quand bien même le job serait bien fait, il peut y avoir des soupçons de délivrance de satisfecit ou des rapports mensongers. Or ce qui va nous permettre de construire ce dossier de la façon la plus solide possible, c’est l’indépendance outre la crédibilité de l’avocat, l’indépendance est l’une des valeurs premières dans le travail d’enquête interne.

 

Propos recueillis par A. Dorange

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